規(guī)則與裁判：民法典下建設工程司法解釋適用與拓展

目　　錄
第二條　【背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容的判斷標準】
招標人和中標人另行簽訂的建設工程施工合同約定的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容，與中標合同不一致，一方當事人請求按照中標合同確定權利義務的，人民法院應予支持。
招標人和中標人在中標合同之外就明顯高于市場價格購買承建房產(chǎn)、無償建設住房配套設施、讓利、向建設單位捐贈財物等另行簽訂合同，變相降低工程價款，一方當事人以該合同背離中標合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認無效的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、中標合同的概念
　二、中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容
　三、“黑合同”的效力
　四、本條第2款規(guī)定了變相變更合同價款約定的效力
【深度研討】
　一、工程范圍變化時的處理
　二、現(xiàn)場簽證中涉及“黑合同”內(nèi)容的處理
　三、當事人對“黑合同”約定合意變更的處理
【實務判例】
第三條　【未取得建設工程規(guī)劃審批手續(xù)簽訂合同的效力】
當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、規(guī)劃審批手續(xù)對建設工程施工合同效力的影響
　二、違法建筑的劃分和合同效力補正
　三、發(fā)包人遲延辦理規(guī)劃審批手續(xù)的后果
【深度研討】
　一、“程序違法”情形下的合同效力討論
　二、未取得國有土地使用權證對建設工程施工合同效力的影響
　三、未取得海域使用權證對圍填海工程施工合同效力的影響
【實務判例】
第六條　【合同無效損失賠償?shù)恼J定】
建設工程施工合同無效，一方當事人請求對方賠償損失的，應當就對方過錯、損失大小、過錯與損失之間的因果關系承擔舉證責任。
損失大小無法確定，一方當事人請求參照合同約定的質(zhì)量標準、建設工期、工程價款支付時間等內(nèi)容確定損失大小的，人民法院可以結(jié)合雙方過錯程度、過錯與損失之間的因果關系等因素作出裁判。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、合同無效的締約過失責任
　二、關于本條中“過錯”與“損失”的解釋
　三、參照合同約定確定損失時應注意的問題
【深度研討】
【實務判例】
第七條　【出借與借用資質(zhì)的責任承擔】
缺乏資質(zhì)的單位或者個人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設工程施工合同，發(fā)包人請求出借方與借用方對建設工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、本條規(guī)定的必要性
　二、關于“損失”的范圍
　三、被掛靠人對掛靠人對外欠付款項的責任承擔
【深度研討】
　一、“損失”的證明責任
　二、發(fā)包人的過錯責任
【實務判例】
第八條　【實際開工日期的認定】
當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：
（一）開工日期為發(fā)包人或者監(jiān)理人發(fā)出的開工通知載明的開工日期；開工通知發(fā)出后，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因?qū)е麻_工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。
（二）承包人經(jīng)發(fā)包人同意已經(jīng)實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。
（三）發(fā)包人或者監(jiān)理人未發(fā)出開工通知，亦無相關證據(jù)證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，并結(jié)合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、關于記載開工日期的文件及其證明力
　二、關于開工日期認定的典型問題分析
【深度研討】
【實務判例】
第十條　【工期順延的認定】
當事人約定順延工期應當經(jīng)發(fā)包人或者監(jiān)理人簽證等方式確認，承包人雖未取得工期順延的確認，但能夠證明在合同約定的期限內(nèi)向發(fā)包人或者監(jiān)理人申請過工期順延且順延事由符合合同約定，承包人以此為由主張工期順延的，人民法院應予支持。
當事人約定承包人未在約定期限內(nèi)提出工期順延申請視為工期不順延的，按照約定處理，但發(fā)包人在約定期限后同意工期順延或者承包人提出合理抗辯的除外。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、無簽證情形下的工期順延問題
　二、索賠期限的性質(zhì)
　三、索賠期限條款的效力
　四、本條關于工期簽證及索賠規(guī)定的類推適用
【深度研討】
　一、索賠期限條款的適用限制
　二、本條第2款“合理抗辯”的主要情形
【實務判例】
第十六條　【發(fā)包人主張工程質(zhì)量問題的處理】
發(fā)包人在承包人提起的建設工程施工合同糾紛案件中，以建設工程質(zhì)量不符合合同約定或者法律規(guī)定為由，就承包人支付違約金或者賠償修理、返工、改建的合理費用等損失提出反訴的，人民法院可以合并審理。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、關于發(fā)包人主張減少價款方式的不同觀點
　二、實務中的主要做法
【深度研討】
　一、合同中約定發(fā)包人可以從工程款中扣除違約金、損害賠償以及返工、維修等費用的，應提出抗辯
　二、缺陷責任期內(nèi)，發(fā)包人主張承包人承擔的維修費用超過約定扣留的質(zhì)量保證金數(shù)額的，應提起反訴
　三、缺陷責任期屆滿但質(zhì)量保修期未屆滿，發(fā)包人主張承包人承擔缺陷責任期屆滿后發(fā)生的維修費用的，應提起反訴
　四、承包人請求的工程價款中不含質(zhì)量保證金，發(fā)包人主張承包人支付修復費用的，應提起反訴
　五、承包人請求支付工程價款，發(fā)包人主張承包人對工程履行保修義務的，應提起反訴
【實務判例】
第十七條　【質(zhì)量保證金返還期限的確定】
有下列情形之一，承包人請求發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金的，人民法院應予支持：
（一）當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；
（二）當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設工程通過竣工驗收之日起滿二年；
（三）因發(fā)包人原因建設工程未按約定期限進行竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后當事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；當事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗收報告九十日后起滿二年。
發(fā)包人返還工程質(zhì)量保證金后，不影響承包人根據(jù)合同約定或者法律規(guī)定履行工程保修義務。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、質(zhì)量保證金、缺陷責任期與缺陷通知期
　二、缺陷責任期起算時間點的類型化分析
　三、缺陷責任期與質(zhì)量保修期
【深度研討】
　一、未完工程合同解除后的質(zhì)量保證金扣留問題
　二、發(fā)包人“擅自使用”的認定
　三、處理質(zhì)量保證金爭議時應注意的其他問題
【實務判例】
第二十二條　【建設工程施工合同與招標投標文件不一致時工程價款的結(jié)算依據(jù)】
當事人簽訂的建設工程施工合同與招標文件、投標文件、中標通知書載明的工程范圍、建設工期、工程質(zhì)量、工程價款不一致，一方當事人請求將招標文件、投標文件、中標通知書作為結(jié)算工程價款的依據(jù)的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、招投標文件和施工合同的備案制度
　二、中標通知書生效后的法律效果
【深度研討】
　一、“結(jié)算工程價款”的范圍界定
　二、“結(jié)算工程價款”的確定依據(jù)
　三、確定管轄的依據(jù)
【實務判例】
第二十三條　【自愿招標工程的建設工程價款結(jié)算依據(jù)】
發(fā)包人將依法不屬于必須招標的建設工程進行招標后，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質(zhì)性內(nèi)容，當事人請求以中標合同作為結(jié)算建設工程價款依據(jù)的，人民法院應予支持，但發(fā)包人與承包人因客觀情況發(fā)生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立建設工程施工合同的除外。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、自愿招標項目適用“黑白合同”規(guī)則的理由
　二、本條“但書”規(guī)定的理解
【深度研討】
　一、本條“但書”的規(guī)定是否適用于必須招標項目
　二、不構成“黑白合同”的其他情形
【實務判例】
第二十四條　【多份合同均無效時建設工程價款的折價補償依據(jù)】
當事人就同一建設工程訂立的數(shù)份建設工程施工合同均無效，但建設工程質(zhì)量合格，一方當事人請求參照實際履行的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
實際履行的合同難以確定，當事人請求參照最后簽訂的合同關于工程價款的約定折價補償承包人的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、施工合同無效的主要情形
　二、如何參照合同關于工程價款的約定折價補償
　三、本條中“建設工程質(zhì)量合格”的含義
【深度研討】
　一、認定“實際履行的合同”的一般原則
　二、實踐中的難題：“交叉履行”情形下的“實際履行的合同”認定
【實務判例】
第二十九條　【訴訟前對建設工程價款結(jié)算達成協(xié)議的效力】
當事人在訴訟前已經(jīng)對建設工程價款結(jié)算達成協(xié)議，訴訟中一方當事人申請對工程造價進行鑒定的，人民法院不予準許。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、工程造價鑒定的啟動條件
　二、關于“對建設工程價款結(jié)算達成協(xié)議”的理解
【深度研討】
　一、約定“以審計結(jié)果作為結(jié)算依據(jù)”的處理
　二、關于“不予答復視為認可”的認定
　三、關于固定總價合同的造價鑒定問題
【實務判例】
第三十條　【訴訟前委托造價咨詢的效力】
當事人在訴訟前共同委托有關機構、人員對建設工程造價出具咨詢意見，訴訟中一方當事人不認可該咨詢意見申請鑒定的，人民法院應予準許，但雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束的除外。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、工程造價咨詢意見的法律屬性
　二、工程造價咨詢合同的性質(zhì)
　三、關于本條的類推適用
【深度研討】
　一、不認可工程造價咨詢意見的一方是否應承擔舉證義務
　二、關于“雙方當事人明確表示受該咨詢意見約束”的理解
【實務判例】
第三十二條　【一審未申請鑒定的處理】
當事人對工程造價、質(zhì)量、修復費用等專門性問題有爭議，人民法院認為需要鑒定的，應當向負有舉證責任的當事人釋明。當事人經(jīng)釋明未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料的，應當承擔舉證不能的法律后果。
一審訴訟中負有舉證責任的當事人未申請鑒定，雖申請鑒定但未支付鑒定費用或者拒不提供相關材料，二審訴訟中申請鑒定，人民法院認為確有必要的，應當依照民事訴訟法第一百七十條第一款第三項的規(guī)定處理。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、舉證責任若干難點的再辨析
　二、關于鑒定的釋明
　三、如何理解“舉證不能的法律后果”
　四、關于一審不申請鑒定但二審申請鑒定的處理
【深度研討】
　一、工程案件中關于鑒定之舉證責任的類型化分析
　二、關于本條第2款中“確有必要”的理解
【實務判例】
第三十三條　【委托鑒定內(nèi)容的確定】
人民法院準許當事人的鑒定申請后，應當根據(jù)當事人申請及查明案件事實的需要，確定委托鑒定的事項、范圍、鑒定期限等，并組織當事人對爭議的鑒定材料進行質(zhì)證。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、鑒定事項
　二、鑒定范圍
　三、鑒定期限
　四、鑒定材料的質(zhì)證
【深度研討】
　一、鑒定依據(jù)的確定
　二、鑒定方法的確定
　三、工程質(zhì)量鑒定中的標準適用
【實務判例】
第三十四條　【對鑒定意見和鑒定材料的質(zhì)證】
人民法院應當組織當事人對鑒定意見進行質(zhì)證。鑒定人將當事人有爭議且未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的，人民法院應當組織當事人就該部分材料進行質(zhì)證。經(jīng)質(zhì)證認為不能作為鑒定依據(jù)的，根據(jù)該材料作出的鑒定意見不得作為認定案件事實的依據(jù)。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、鑒定意見的法律性質(zhì)
　二、鑒定意見的質(zhì)證
【深度研討】
　一、鑒定意見的類型
　二、對鑒定意見的審查認定
【實務判例】
第三十五條　【建設工程價款優(yōu)先受償權的權利主體】
與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，依據(jù)民法典第八百零七條的規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?
【條文主旨】
【條文精解】
　一、建設工程勘察、設計合同的承包人不是優(yōu)先受償權的主體
　二、工程總承包合同的承包人應為優(yōu)先受償權的權利主體
　三、臨時性建筑與農(nóng)村自建住宅的承包人是否為優(yōu)先受償權的主體
　四、實際施工人能否成為優(yōu)先受償權的權利主體
　五、合法受讓工程款債權的受讓人也是優(yōu)先受償權的主體
【深度研討】
　一、建設工程價款優(yōu)先受償權的理論基礎
　二、建設工程價款優(yōu)先受償權的法律性質(zhì)
【實務判例】
第三十六條　【建設工程價款優(yōu)先受償權的優(yōu)先效力】
承包人根據(jù)民法典第八百零七條規(guī)定享有的建設工程價款優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、建設工程價款優(yōu)先受償權與一般抵押權的競合
　二、建設工程價款優(yōu)先受償權與購房人權利的沖突與協(xié)調(diào)
【深度研討】
　一、債務人破產(chǎn)時優(yōu)先受償權的清償順位
　二、建設工程價款優(yōu)先受償權的追及效力
　三、建設工程價款優(yōu)先受償權的物上代位性
【實務判例】
第三十七條　【裝飾裝修工程承包人優(yōu)先受償權的行使】
裝飾裝修工程具備折價或者拍賣條件，裝飾裝修工程的承包人請求工程價款就該裝飾裝修工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?
【條文主旨】
【條文精解】
　一、建筑裝飾裝修工程的概念及其合同性質(zhì)
　二、裝飾裝修工程價款的優(yōu)先受償權
【深度研討】
　一、新建工程的發(fā)包人并非所有權人的工程價款優(yōu)先受償權
　二、本條對其他分部分項工程施工合同的適用
【實務判例】
第三十八條　【承包人優(yōu)先受償權的成立條件】
建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)?，人民法院應予支持?
【條文主旨】
【條文精解】
　一、建設工程價款優(yōu)先受償權的成立條件
　二、建設工程價款優(yōu)先受償權的成立時間
　三、本條中“質(zhì)量合格”的含義
【深度研討】
　一、合同效力對建設工程價款優(yōu)先受償權的影響
　二、不宜折價、拍賣的建設工程
【實務判例】
第三十九條　【未竣工工程承包人優(yōu)先受償權的行使條件】
未竣工的建設工程質(zhì)量合格，承包人請求其承建工程的價款就其承建工程部分折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ簯柚С帧?
【條文主旨】
【條文精解】
　一、未竣工工程之上成立優(yōu)先受償權的理論基礎
　二、未竣工工程優(yōu)先受償權的成立——質(zhì)量合格
　三、未竣工工程優(yōu)先受償權的行使條件——合同解除
【深度研討】
【實務判例】
第四十條　【建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?
承包人建設工程價款優(yōu)先受償?shù)姆秶勒諊鴦赵河嘘P行政主管部門關于建設工程價款范圍的規(guī)定確定。
承包人就逾期支付建設工程價款的利息、違約金、損害賠償金等主張優(yōu)先受償?shù)模嗣穹ㄔ翰挥柚С帧?
【條文主旨】
【條文精解】
　一、關于建設工程價款優(yōu)先受償范圍的主要觀點
　二、本條規(guī)定的合理性
【深度研討】
　一、建設工程施工合同價款優(yōu)先受償?shù)脑敿毞秶?
　二、工程總承包合同價款優(yōu)先受償?shù)姆秶?
【實務判例】
第四十一條　【建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期限】
承包人應當在合理期限內(nèi)行使建設工程價款優(yōu)先受償權，但最長不得超過十八個月，自發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起算。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、建設工程價款優(yōu)先受償權行使期限的性質(zhì)
　二、優(yōu)先受償權行使期限之起算時間的類型化
【深度研討】
　一、承包人發(fā)函主張優(yōu)先受償權的效力
　二、采取多種優(yōu)先受償權行使方式時的行使日確定
　三、18個月的行使期限是否合理
【實務判例】
第四十二條　【承包人放棄優(yōu)先受償權的效力】
發(fā)包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優(yōu)先受償權，損害建筑工人利益，發(fā)包人根據(jù)該約定主張承包人不享有建設工程價款優(yōu)先受償權的，人民法院不予支持。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、承包人放棄或限制優(yōu)先受償權的主要情形
　二、關于承包人放棄或限制其優(yōu)先受償權之效力的主要觀點
　三、放棄或限制優(yōu)先受償權原則有效的理由
　四、“損害建筑工人利益”的理解與適用
【深度研討】
【實務判例】
第四十三條　【實際施工人的權利保護】
實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、實際施工人的概念
　二、本條規(guī)定的實際施工人不包括借用資質(zhì)的掛靠人
　三、對實際施工人的權利進行限制的努力
　四、如何理解“查明發(fā)包人欠付的工程價款數(shù)額”
【深度研討】
　一、發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人的債務已由生效判決確定時的處理
　二、多層轉(zhuǎn)包和違法分包情形下實際施工人的權利行使
　三、本條是否適用于合法的勞務分包人
　四、本條適用時的管轄問題
　五、實際施工人制度的存廢
【實務判例】
第四十四條　【實際施工人的代位訴訟權】
實際施工人依據(jù)民法典第五百三十五條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現(xiàn)，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
【條文主旨】
【條文精解】
　一、實際施工人代位權的構成要件
　二、實際施工人可否代位行使工程價款優(yōu)先受償權
　三、實際施工人行使代位權的法律后果
【深度研討】
　一、關于實際施工人行使代位權的管轄問題
　二、多重轉(zhuǎn)包或違法分包情形下的再代位問題
　三、借用資質(zhì)的掛靠人是否適用本條規(guī)定
【實務判例】
參考文獻
后　記