涉外監(jiān)護法律適用理論與實證研究

定　價：￥89.00

作　者：	秦紅嫚著
出版社：	法律出版社
叢編項：
標　簽：	暫缺

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ISBN：	9787519749682	出版時間：	2020-11-01	包裝：	平裝
開本：	16	頁數(shù)：	400	字數(shù)：

內(nèi)容簡介

　　本書從監(jiān)護實體法和沖突法兩個層面分析監(jiān)護法律適用過程中的具體問題，兩條主線貫穿整個研究內(nèi)容。在分析法律適用之前，本書采用比較研究方法梳理了監(jiān)護制度，揭示了監(jiān)護制度的新發(fā)展及其法律沖突的具體表現(xiàn)。關于法律適用問題，本書梳理解決涉外監(jiān)護法律適用的一般規(guī)則及適用過程中的一般問題與適用方法，分析法院地法、屬人法和有利原則的關聯(lián)及利弊。由此同時，本書理論與實踐并重，不僅強調(diào)監(jiān)護制度的理論研究，還注重分析監(jiān)護法律適用的司法實踐。實體法層面，該書除研究監(jiān)護制度的一般內(nèi)容外，還著重解讀和分析我國監(jiān)護實體法的新發(fā)展，歸納總結(jié)現(xiàn)有立法的利弊。在深入分析論證的基礎上探尋沖突法與實體法的協(xié)調(diào)路徑，在一定程度上豐富了我國有關監(jiān)護和涉外監(jiān)護法律適用的理論研究成果。在沖突法層面，不僅分析現(xiàn)有規(guī)定，還收集了大量新近案例進行定性和定量分析，總結(jié)現(xiàn)有規(guī)定在司法實踐中存在的具體問題，一定程度上彌補了當前有關涉外監(jiān)護法律適用實證研究的空白，達到了理論與實踐相統(tǒng)一的效果。尤為可貴的是，本書通過研究意思自治原則對監(jiān)護法律適用的影響，提出在我國現(xiàn)有監(jiān)護立法基礎上有限制地允許當事人在涉外監(jiān)護中選法；對同性婚姻以及跨國代孕中未成年人子女的保護，主張同性婚姻以及代孕行為的違法性并不必然導致結(jié)果的違法性，傾向于保護未成年子女的監(jiān)護權(quán)等合法權(quán)益；提出對未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護分別制定有利于被監(jiān)護人的考量因素，防止法官自由裁量權(quán)過大等。這些見解為我國法院處理此類案件提供了參考意見。作為研究結(jié)論，本書分別從實體法和沖突法層面對如何完善我國涉外監(jiān)護法律制度提出了系列建議。就實體法而言，作者提出在婚姻家庭法中細化監(jiān)護具體內(nèi)容，或者在不改變現(xiàn)有立法的前提下通過司法解釋等途徑完善我國現(xiàn)有監(jiān)護制度的不足，包括采取列舉式為主、概括式為輔的方式明確未成年人監(jiān)護和成年人監(jiān)護的人身監(jiān)護和財產(chǎn)監(jiān)護的具體內(nèi)容；明確監(jiān)護與撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的關系；細化監(jiān)護與撫養(yǎng)、贍養(yǎng)的具體義務；完善離婚后子女監(jiān)護問題的相關內(nèi)容，加強老年人監(jiān)護立法；同時考慮對特定的身體殘疾成年人適用監(jiān)護制度；采用“正面概括和反向列舉”的立法模式，明確監(jiān)護人資格的積極條件和消極條件；取消按順位選任監(jiān)護人的規(guī)定；增設監(jiān)護監(jiān)督機制等規(guī)定。在沖突法層面，作者提出通過修改立法或制定司法解釋明確《法律適用法》第30條關于監(jiān)護的范圍要與實體法的規(guī)定相一致；關于監(jiān)護的設立、變更、終止等與被監(jiān)護人的身份有關系，直接將原條文改為“適用被監(jiān)護人經(jīng)常居所地或者國籍國法中有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律”或通過司法解釋將此處的當事人限制解釋為“監(jiān)護人與被監(jiān)護人”；如果涉及監(jiān)護的具體內(nèi)容，“當事人”應作擴張解釋，理解為“爭議當事人”；依據(jù)我國法律對有利于保護被監(jiān)護人進行判斷，考量標準可以參照實體法的相關規(guī)定；如果監(jiān)護與父母子女關系的法律適用規(guī)則發(fā)生競合，優(yōu)先適用監(jiān)護沖突規(guī)范；結(jié)合實體法有關監(jiān)護與扶養(yǎng)的內(nèi)涵和外延的界定，決定適用監(jiān)護或扶養(yǎng)的沖突規(guī)范；離婚后子女監(jiān)護和離婚應該分別援引各自的沖突規(guī)范確定其準據(jù)法。上述立法與司法建議，對完善我國涉外監(jiān)護法律適用理論與制度具有較高的學術價值和實踐意義。綜觀全書，其結(jié)構(gòu)合理、資料翔實，提出的觀點具有較強的說服力。它在一定程度上緩解了我國監(jiān)護實體法和沖突法、國內(nèi)法和國際法、理論與實證研究“脫節(jié)”的狀況。期待作者能夠繼續(xù)深入研究跨國代孕和同性婚姻中的監(jiān)護問題、細化完善我國監(jiān)護法律適用沖突規(guī)則的立法建議以及涉外婚姻家庭法中的其他問題。

作者簡介

　　秦紅嫚，江蘇徐州人，2015年9月-2016年9月以聯(lián)合培養(yǎng)博士身份赴美國愛荷華大學訪學，2017年畢業(yè)于武漢大學，獲國際法學博士學位；現(xiàn)為浙江理工大學教師和復旦大學博士后，兼任中國國際私法學會理事、浙江國際法研究會理事、浙江省文化和旅游法研究會理事、《浙江理工大學學報》學術編輯；參與國家社會科學基金青年項目、中國法學會后期資助項目、中國博士后科學基金面上資助項目各一項；參與教育部人文社會科學青年項目、司法部國家法治與理論研究項目、浙江省社會科學基金重點項目等多項；在國內(nèi)外刊物發(fā)表論文若干篇；主要研究領域：涉外家事法、國際民商事爭端解決、跨境電子商務。

圖書目錄

目錄

Contents
部分期刊縮略語1
引言
一、選題理由和意義
二、研究現(xiàn)狀綜述
三、研究思路、內(nèi)容及創(chuàng)新點
四、研究方法
第一章涉外監(jiān)護基本問題的厘定
第一節(jié)監(jiān)護的界定
一、兩大法系中監(jiān)護的概念
二、兩大法系監(jiān)護概念的新發(fā)展
三、我國監(jiān)護的概念
四、涉外監(jiān)護法律適用的界定
第二節(jié)監(jiān)護制度的歷史發(fā)展
一、羅馬法中監(jiān)護制度的發(fā)軔及其流變
二、大陸法系國家對羅馬法監(jiān)護制度的揚棄
三、英美法系國家對羅馬法監(jiān)護制度的借鑒
四、兩大法系中監(jiān)護制度的共性與特性
本章小結(jié)
第二章監(jiān)護法律制度的比較與沖突
第一節(jié)監(jiān)護的設立
一、監(jiān)護設立的原因
二、監(jiān)護設立的類型
三、監(jiān)護設立的沖突
第二節(jié)監(jiān)護當事人的范圍
一、監(jiān)護人的資格
二、監(jiān)護人的順序以及人數(shù)限制
三、監(jiān)護人的選任
四、被監(jiān)護人的條件
五、監(jiān)護當事人范圍的沖突
第三節(jié)監(jiān)護人的權(quán)利與義務
一、監(jiān)護職責
二、監(jiān)護人的報酬
三、監(jiān)護人權(quán)責的沖突
第四節(jié)監(jiān)護的變動
一、監(jiān)護的撤銷
二、監(jiān)護的變更
三、監(jiān)護的終止
四、監(jiān)護變動的沖突
本章小結(jié)
第三章涉外監(jiān)護基本法律適用規(guī)則
第一節(jié)法院地法
一、法院地法的確定
二、法院地法的運用
三、法院地法的理論分析
第二節(jié)當事人屬人法
一、本國法
二、住所地法
三、慣常居所地法
第三節(jié)當事人屬人法為主兼采其他法
一、屬人法兼支配婚姻或收養(yǎng)效力的法律
二、屬人法兼法院地法
第四節(jié)有利于被監(jiān)護人利益的法律
一、有利于被監(jiān)護人的立法例
二、成年人監(jiān)護中的最佳利益原則
三、未成年人監(jiān)護中的兒童最大權(quán)益原則
四、有利于被監(jiān)護人的法與最密切聯(lián)系原則
本章小結(jié)
第四章涉外監(jiān)護沖突規(guī)則的運用
第一節(jié)識別
一、識別的標準
二、識別的對象
三、法律適用不同階段的識別內(nèi)容
第二節(jié)先決問題
一、先決問題的界定
二、先決問題的準據(jù)法
三、涉外監(jiān)護中的先決問題
第三節(jié)公共秩序
一、同性婚姻中的監(jiān)護與公共秩序
二、跨國代孕中的監(jiān)護與公共秩序
三、違背公共秩序的其他情形
第四節(jié)意思自治原則
一、意思自治原則在涉外監(jiān)護領域適用的可行性
二、意思自治原則在涉外監(jiān)護領域適用的合理性
第五節(jié)分割方法
一、區(qū)分涉外監(jiān)護關系不同層面
二、區(qū)分成年人監(jiān)護與未成年人監(jiān)護
三、區(qū)分人身監(jiān)護與財產(chǎn)監(jiān)護
本章小結(jié)
第五章我國涉外監(jiān)護法律適用之理論分析
第一節(jié)我國監(jiān)護法律制度之修改與局限
一、《民法典》中監(jiān)護制度的新發(fā)展
二、現(xiàn)有監(jiān)護制度存在的問題
第二節(jié)我國涉外監(jiān)護法律適用制度之規(guī)定與局限
一、我國關于涉外監(jiān)護法律適用的立法規(guī)定
二、監(jiān)護的適用范圍模糊
三、當事人的界定存在爭議
四、有利于保護被監(jiān)護人的可操作性有待完善
五、對于當事人選法的態(tài)度不明確
本章小結(jié)
第六章我國涉外監(jiān)護法律適用之實證考察
第一節(jié)我國涉外監(jiān)護法律適用案件之統(tǒng)計與梳理
一、樣本收集及統(tǒng)計
二、司法實踐中的特點
第二節(jié)我國處理特殊監(jiān)護案件的司法實踐
一、代孕子女監(jiān)護案件的司法實踐
二、同性伴侶子女監(jiān)護案件的司法實踐
第三節(jié)我國涉外監(jiān)護法律適用司法實踐中存在的問題
一、識別混亂致適用沖突規(guī)范不準確
二、未區(qū)分涉外監(jiān)護和離婚適用離婚的準據(jù)法
三、缺乏“有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法律”的考量
四、強行適用中國法之嫌
五、特定類型監(jiān)護缺乏審理依據(jù)
本章小結(jié)
第七章我國涉外監(jiān)護法律適用制度之完善
第一節(jié)完善監(jiān)護實體法的建議
一、細化有利于被監(jiān)護人的考量因素
二、明確監(jiān)護人職責的具體內(nèi)容
三、厘清相似法律制度的關系
四、增補特定類型監(jiān)護的規(guī)定
五、優(yōu)化監(jiān)護人選任的規(guī)定
六、增設監(jiān)護監(jiān)督機制、監(jiān)護人報酬和辭任的規(guī)定
第二節(jié)完善涉外監(jiān)護沖突法的建議
一、明確監(jiān)護的適用范圍
二、明確當事人的范圍
三、明確“有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益的法”的判斷依據(jù)和考量標準
四、意思自治的有限介入
五、與其他相關法條關系的處理
六、司法實踐中應注意的問題
本章小結(jié)
結(jié)語
一、有利于保護被監(jiān)護人的考量因素
二、意思自治原則的有限引入
三、完善涉外監(jiān)護法律適用制度的立法建議
四、完善涉外監(jiān)護法律適用制度的司法建議
參考文獻
后記