勝在博弈：建設工程訴訟技巧與代理實務精要

目　錄
第1章　勝券在握：
建設工程訴訟得懂點博弈論
一、適得其所：用博弈論研究建設工程索賠與訴訟的心得
法務實例1:因隱蔽工程的事實認定引發(fā)的糾紛
二、理解博弈:從一宗曠日持久的工程結算糾紛案談起
法務實例2:訴訟主體地位的確定與建設工程管轄權選擇
三、關注重點:弄清建設工程訴訟博弈的幾個基本要素
法務實例3:施工人員發(fā)生人身傷害后責任主體的正確選擇
法務實例4:工程項目已經(jīng)達成了結算，就不得再主張遺漏索賠
法務實例5:建設工程中人身傷害索賠應厘清雇傭關系，并確認與施工合同相關聯(lián)承包商的連帶責任
法務實例6:明確約定了計量標準“按項目部同發(fā)包方的結算量為準”，但并未約定被告的自拌混凝土如何處理
法務實例7:代扣的稅金沒有實際繳納的是否應當退還被代繳人
四、對照分析:用博弈論理解建設工程訴訟的要素
法務實例8:合同具有相對性，不得將與合同無關的單位或個人列為共同被告
法務實例9:違約金應從被告答復拒絕付款之日起算，而不是從立案之日起算
法務實例10：違約金應從涉案工程被發(fā)包方實際使用該工程時開始計算,而不是從立案之日起算
法務實例11:質量保修義務和工程款支付義務是兩種不同的義務關系，不能互相對抗與抵銷
法務實例12：約定將工程主體轉包的，轉包方應承擔違約責任，發(fā)包方因此享有單方的合同解除權
第2章　納什均衡：
博弈論應用于建設工程訴訟的模式分析
一、行為假設:建設工程訴訟博弈的基本前提
法務實例13：多份施工合同實質性內容不一致，應當以中標合同作為結算依據(jù)
法務實例14：經(jīng)公開招標簽訂的合同，對實質性條款變更無效
法務實例15：致簽訂合同無效的條件在合同履行中變化至符合法律規(guī)定的，應認定為合同有效
法務實例16：監(jiān)理應對其監(jiān)理合同簽訂后的工程質量負責，對其入廠前的工程質量不承擔責任
二、納什均衡:從“夫妻間的私房錢”談起
三、策略構思:建設工程訴訟從博弈角度分析問題的首要任務
四、戰(zhàn)略策劃:從建設工程訴訟博弈的計劃制訂開始
五、胸中有數(shù):弄清建設工程訴訟戰(zhàn)略的分類
六、具體分析:確保建設工程訴訟戰(zhàn)略的方向正確
法務實例17：工程結算書的支撐性證據(jù)能夠證明工程量的增加與減少
法務實例18：合同雙方非經(jīng)第三方書面同意，無權設定第三方權利義務
七、評估檢驗:確保建設工程訴訟戰(zhàn)略的可執(zhí)行性
八、最佳選擇:根據(jù)制勝戰(zhàn)略評估實施路徑優(yōu)化
法務實例19：不屬同一法律關系的反訴應另案，而不能與本案同時審理
法務實例20：不屬同一法律關系的反訴應另案，而不能與本案同時審理
法務實例21：搭乘順風船途中身亡，受害人享有工傷待遇，就不能再行索賠嗎
法務實例22：優(yōu)先受償權屬于除斥期間，不受中止、中斷的影響
第3章　梳理法律關系:
建設工程訴訟不可或缺的重要環(huán)節(jié)
一、梳理案情:應關注法律關系的重點
二、確定案由:梳理法律關系的前提條件
法務實例23：多法律關系形成的混合合同糾紛的處理技巧
三、責任界定:通過梳理法律關系明確各方責任
法務實例24：被掛靠人系總包方，應當對實際施工人承擔連帶責任
四、爭議定性:弄清訴訟標的或標的物
五、爭議定量:弄清具體的訴訟請求
第4章　梳理請求權:
弄清工程建筑糾紛的爭議焦點
一、請求權基礎:涉訴標的或涉訴標的物的合法性分析
二、行為歸屬:弄懂當事人訴由的關鍵所在
三、梳理案由:弄清建設工程訴訟糾紛形成的真正原因
法務實例25：承攬關系與雇傭關系的舉證責任存在差異
法務實例26：同一案由中的不同事實訴訟時效的確定
法務實例27：侵權責任與違約責任不能在同一案件中審理
四、關注重點:梳理案由應結合訴訟主張展開
第5章　責任主體:
搞清楚建設工程合同糾紛的博弈對手
一、因借用資質證書和營業(yè)執(zhí)照簽訂合同引發(fā)的糾紛
法務實例28:掛靠公司應對被掛靠單位或個人的行為承擔連帶責任
二、因法人單位內部職能部門、分支機構及臨時性機構簽訂合同引發(fā)的糾紛
法務實例29：施工單位項目部印章的效力認定
三、因建設工程合同總包合同轉包、分包等事項引發(fā)的糾紛
法務實例30：合同雙方非經(jīng)第三方書面同意，無權設定第三方權利義務
四、因建設施工合同引起人身傷害索賠引發(fā)的糾紛
法務實例31：將工程發(fā)包給沒有資質的施工單位，發(fā)包人、實際施工人都要對施工人員的人身傷害承擔連帶賠償責任
五、因其他原因引發(fā)的建設工程合同糾紛案
法務實例32：僅有實際施工人出具的欠條而無其他證據(jù)，不能認定其行為構成表見代理
法務實例33：以個人名義在貨款匯總清單上簽字是否構成單位的表見代理行為
法務實例34：建設施工合同與監(jiān)理合同是兩個不同的法律關系，其合同的履行糾紛不應并在一個案件中審理
第6章　聯(lián)合體：
建設工程項目容易引發(fā)糾紛的特殊主體
一、聯(lián)合體的定義以及可能形成的糾紛情形
二、工程總承包聯(lián)合體的法律特征與可能形成的糾紛情形
三、發(fā)包方對聯(lián)合體糾紛的化解與保障措施
四、聯(lián)合體債權轉讓糾紛處理思路實例分析
法務實例35：聯(lián)合體之間的應得合同款是否可作為一方的債權轉讓標的
第7章　表見代理：
建設工程糾紛中行為合法性的認定與排除
一、表見代理的法理分析
二、表見代理的法律淵源與構成要件分析
三、建設工程中表見代理效力的認定與排除
法務實例36：現(xiàn)場施工人員以技術資料專用章簽訂合同的效力認定
法務實例37：現(xiàn)場施工人以單位項目部印章簽訂《產(chǎn)品買賣合同》的行為不構成表見代理
法務實例38：以技術資料專用章簽訂的合同不構成表見代理
法務實例39：建設工程合同糾紛中表見代理的認定
第8章　責任形式:
建設工程訴訟如何認定各方責任的承擔
一、明晰案由:責任形式的識別與分析
二、違約責任:分析建設工程訴訟維權是否存在違反合同的約定的責任追究
三、責任競合:建設工程訴訟之請求權限制
四、連帶責任承擔與推卸的制勝戰(zhàn)術
法務實例40：有限責任公司注銷后股東是否應相互對外承擔無限連帶責任
第9章　合同無效
并不等于沒有法律關系
一、建設工程施工合同無效的法定情形
法務實例41：甲實業(yè)公司與乙建筑公司建設工程施工合同糾紛案
二、建設工程施工合同被認定為無效的法律后果
法務實例42：建設工程施工合同無效，但建設工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持
法務實例43：合同被判無效的，依過錯承擔合同的履約損失
法務實例44：因違反了法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定而確認合同無效的，應按照實際結算款進行結算
三、關于違反招標投標法，導致合同無效的相關法律規(guī)定
法務實例45：建筑合同無效的，行政主管部門不應承擔連帶責任
法務實例46：因為協(xié)議無效，誰承擔違約責任或責任分配的問題
法務實例47：合同效力及違約時間的計算
四、解除權行使：消除合同無效的影響因素
法務實例48：合同約定不得將工程主體轉包的，轉包方應承擔違約責任，發(fā)包方因此享有單方的合同解除權
法務實例49：發(fā)包人未按合同約定支付工程款，在承包人催告的合理期限內仍未履行付款義務，可依法解除合同
法務實例50：合同解除的理由與條件
五、撤銷權行使:理性經(jīng)濟人應當知曉的訴權
法務實例51:建設工程項目優(yōu)先受償權不應包含工程款的利息部分
六、對合同效力的法律規(guī)定及相關判例的指導
法務實例52：導致簽訂合同無效的條件在合同履行中變化至符合法律規(guī)定的，應認定為合同有效
第10章　追求得益:
圍繞爭議的工程結算價格展開訴訟
一、建設工程合同價格形成的常見形式
法務實例53：簽訂固定總價的建設工程施工合同的價款，除發(fā)包方增減工程量和設計變更外，一律不得調整
二、不平衡報價在投標中的一般表現(xiàn)形式
法務實例54：質量保修與支付結算不能相互抗辯的問題
三、關于固定總價情形下要求工程價款鑒定的處理
四、合同結算:建設工程糾紛產(chǎn)生的主要因素
法務實例55：主張違約支付的應提供相應的證據(jù)與理由
法務實例56：對合同款支付條件是否成就的判斷
法務實例57：合同相對性原則應得到體現(xiàn)，但不能濫用
第11章　優(yōu)先受償權:
建設工程訴訟不可忽視的勝訴權
一、優(yōu)先受償權的法律依據(jù)
二、擔保物權優(yōu)先受償權的案例分析
法務實例58：建設工程價款優(yōu)先受償權與涉訴標的物抵押權之沖突的解決
法務實例59：勞務分包費及保證金是否適用涉案工程的優(yōu)先受償權
法務實例60:涉案工程欠款優(yōu)于抵押權和其他債權的優(yōu)先受償權
三、建設工程中出現(xiàn)的停工、窩工損失索賠時的優(yōu)先受償權的問題
法務實例61：主張建設工程價款優(yōu)先受償權的條件以雙方就工程結算款達成一致為訴訟時效的計算起點
第12章　合同相對性:
正確處理合同糾紛的法寶
一、合同相對性的基本法理原則
法務實例62：勞務糾紛方以合同相對性原則為由追加合作經(jīng)營合伙人能否對抗原告的訴訟主張
法務實例63：代別人收取辦理養(yǎng)老保險費用的人不承擔返還責任
二、合同相對性原則在工程合同中的突破
法務實例64：一宗沙石運輸合同是否應被認定為工程項目建設的分包合同的訴訟糾紛
第13章　實際施工人:
突破合同相對性的權宜之計
一、實際施工人的法律地位
法務實例65：實際施工人的認定標準
二、實際施工人的行為認定
三、實際施工人表見代理的身份認證
法務實例66:被掛靠公司不負掛靠公司分包的支付責任
四、合同的相對性權利主張的限制
法務實例67：工程掛靠單位不得以實際施工人名義直接向發(fā)包方主張工程結算
第14章　第三人的巧列與阻卻制勝戰(zhàn)術
一、第三人參與訴訟的特征分析
二、巧列第三人的關鍵點
三、巧列第三人的訴訟目的
四、第三人適格的正確識別
五、巧列第三人的注意要點
法務實例68：勝訴的關鍵點是確權之訴與侵權之訴不能合并審理
法務實例69：合理列入訴訟當事人是制勝的開端，而不同性質的訴不能并案審理

第15章　民事責任:
通過梳理法律關系明確各方應承擔的法律
后果
一、民事責任的區(qū)別與理解
二、請求權:民事責任定性的基礎
三、建設工程的過錯歸責原則
法務實例70：解除合同的重點是弄清哪方首先違約的問題
四、民事責任競合的理解
法務實例71：建設工程工期延誤責任的認定
第16章　連帶責任：
建設工程合同權利得到保障的常用套路
一、連帶責任的構成
法務實例72：建設工程施工合同糾紛中比照有關侵權行為法律規(guī)范判令層層轉包關系中簽訂有“結清工程款”的違法分包人對實際施工人的全部工程款承擔連帶責任
法務實例73：連帶責任人承擔義務后向其他義務人追償，案由應確定為追償權糾紛
法務實例74：依生效判決承擔連帶給付責任的一方，可依法向其他連帶責任給付人行使追償權
法務實例75：包工頭要求建設單位承擔連帶支付工程款的責任被法院駁回
二、連帶責任的認定
三、建設工程糾紛承擔連帶責任的法律依據(jù)
第17章　按份責任：
建設工程人身傷害賠償責任承擔的常用
形式
一、按份責任的理解
法務實例76：一起人員高處墜落事故引發(fā)的按份責任賠償
法務實例77：按份責任一方履行全部義務后不享有向另一方追償?shù)臋嗬?
二、建筑施工地高空墜物的責任的合理劃分
法務實例78：勞務提供者受傷的應由發(fā)包人、分包人、咨詢公司、監(jiān)理公司及用工單位承擔連帶賠償責任的索賠糾紛
法務實例79：向他人提供資質造成人身傷害的承擔按份賠償責任
法務實例80：債務加入對突破合同相對性承擔責任的案例解析
第18章　補充責任：
建設工程糾紛非獨立請求權的正確識別
一、補充賠償責任的特征
法務實例81：被掛靠公司對實施施工人的人工費承擔補充責任
二、建設工程合同糾紛中補充賠償責任的構成要件分析
三、補充賠償責任的現(xiàn)有法律規(guī)定
法務實例82：改擴建工程的最終受益人應對工程款承擔補充清償責任
四、利用補充賠償責任來解決合同糾紛中的擔責問題
法務實例83：在建設工程合同糾紛案件中如何適用補充賠償責任
第19章　預期利益：
建設工程合同解除后的損失索賠難點
一、預期可得利益的理解與特點
二、承包人主張預期可得利益的條件
三、建設工程合同預期可得利益索賠解除合同的情形
四、建設工程施工合同的可得利益損失的認定
法務實例84：合同無效，賠償損失的范圍不應以預期可得利益為標準
五、承包人主張預期可得利益的確定方式