合同審查精要與實(shí)務(wù)指南

第Ⅰ篇合同管理與合同審查基礎(chǔ)
專題1企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)管控流程
一、合同管理的一般流程
二、合同法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與控制
（一）合同前期準(zhǔn)備階段的法律風(fēng)險(xiǎn)
【例1-1】合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理認(rèn)識(shí)誤區(qū)：忽視合同簽訂前的“先合同義務(wù)”
（二）合同訂立與簽署階段的法律風(fēng)險(xiǎn)
【例1-2】合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理認(rèn)識(shí)誤區(qū)：選擇合同范本，萬(wàn)事大吉
（三）合同履行階段的法律風(fēng)險(xiǎn)
【例1-3】合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理認(rèn)識(shí)誤區(qū)：只要經(jīng)債權(quán)人同意的，債務(wù)人就可轉(zhuǎn)移全部或部分合同義務(wù)給第三人
（四）合同履行后管理階段的法律風(fēng)險(xiǎn)
【例1-4】合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理認(rèn)識(shí)誤區(qū)：貨物已經(jīng)交付、款項(xiàng)已經(jīng)結(jié)清等主體義務(wù)已經(jīng)履行完畢，不需要再關(guān)注該合同
三、合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制的難點(diǎn)與注意事項(xiàng)
（一）合同法律風(fēng)險(xiǎn)控制的難點(diǎn)
（二）合同法律風(fēng)險(xiǎn)管理的注意事項(xiàng)
1.建立和完善合同管理制度和流程
2.合同的招投標(biāo)、詢比價(jià)和議價(jià)
3.合同的擬定、審查和批準(zhǔn)
4.合同的履行管理
5.合同糾紛管理
6.合同用印和存檔管理
7.客戶信用管理
專題2企業(yè)合同業(yè)務(wù)體系及管理制度
一、企業(yè)合同業(yè)務(wù)體系
（一）根據(jù)企業(yè)業(yè)務(wù)性質(zhì)和類別對(duì)合同分類
（二）企業(yè)合同的特殊類型
二、企業(yè)合同管理制度體系
（一）合同管理基本制度
（二）合同管理的具體制度
1.經(jīng)濟(jì)合同管理實(shí)施細(xì)則
2.經(jīng)濟(jì)合同審核和審批制度
3.重大合同跟蹤制度
4.法律糾紛管理制度
5.合同管理檢查和考核制度
（三）合同管理的指南或指引
三、企業(yè)合同示范庫(kù)的建設(shè)
專題3合同審查基本理念、原則與審查流程
一、合同審查的概念與意義
二、合同審查的基本理念和原則
（一）合同審查的基本理念
1.合同審查需要具有商業(yè)思維
2.合同審查需要兼顧合法性和合同當(dāng)事方的需求
3.合同達(dá)成是當(dāng)事人的博弈和妥協(xié)
4.合同審查不光是合同正文的審查
5.合同審查是外在形式和內(nèi)在實(shí)質(zhì)審查的統(tǒng)一
6.合同審查需要牢記合同的目的和四項(xiàng)基本功能
（二）合同審查的基本原則
1.合法有效原則
2.公平與利益兼顧原則
3.具體明確原則
4.促成交易和風(fēng)險(xiǎn)控制兼顧原則
三、企業(yè)合同審查流程
（一）合同文本的草擬和提報(bào)
（二）合同經(jīng)辦部門審查業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)
（三）財(cái)務(wù)部門審查財(cái)稅風(fēng)險(xiǎn)
（四）法務(wù)部門審查法律風(fēng)險(xiǎn)
（五）上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)審核/審批
（六）簽署合同
（七）合同的登記和存檔
專題4合同當(dāng)事人的主體資格審查
一、民事主體概述
二、自然人主體及其審查
（一）自然人的分類與民事權(quán)利能力和行為能力
（二）自然人主體的審查要點(diǎn)
三、法人主體及其審查
（一）營(yíng)利法人
1.營(yíng)利法人的概念與類型
2.營(yíng)利法人主體的審查要點(diǎn)
（二）非營(yíng)利法人
1.非營(yíng)利法人的概念與類型
2.非營(yíng)利法人主體的審查要點(diǎn)
（三）特別法人
1.特別法人的概念與類型
2.特別法人主體的審查要點(diǎn)
四、其他非法人組織及其審查
（一）其他非法人組織的概念與類型
（二）其他非法人組織主體的審查要點(diǎn)
【例4-1】明為個(gè)人獨(dú)資企業(yè)實(shí)為合伙企業(yè)時(shí)，賠償責(zé)任的認(rèn)定
五、合同主體資格審查的常見(jiàn)疑難問(wèn)題
（一）分支機(jī)構(gòu)和內(nèi)部機(jī)構(gòu)是否可以成為合同主體，合同效力如何
1.分公司和分行
2.營(yíng)業(yè)部、門市部和辦事處
3.分公司等對(duì)外簽訂合同的效力
（二）合同對(duì)方超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，是否導(dǎo)致合同無(wú)效
（三）設(shè)立中公司是否可以成為合同主體
【例4-2】以擬成立的公司名義對(duì)外簽訂的合同效力認(rèn)定
（四）公司進(jìn)入清算程序后，何者可以成為對(duì)外簽訂合同的主體
（五）合同對(duì)方不具有合資格的經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，是否影響其成為合同主體
（六）企業(yè)被納入經(jīng)營(yíng)異?；颉昂诿麊巍?，是否影響其成為合同主體
（七）外商投資企業(yè)的辦事處或辦事機(jī)構(gòu)是否可以成為合同當(dāng)事人
專題5合同形式選擇的法律風(fēng)險(xiǎn)控制
一、合同形式概述
二、口頭形式
三、書(shū)面形式
（一）合同書(shū)面形式概述
（二）必須采用書(shū)面形式的合同
（三）合同書(shū)形式
（四）電子形式
1.電子合同的形式
2.電子合同的成立
【例5-1】夏偉訴亞馬遜卓越擅自刪除訂單案
四、默示形式
（一）推定形式
【例5-2】李樹(shù)林與潘兆林煤礦轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案
（二）沉默形式
【例5-3】單純沉默只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定或有交易習(xí)慣的情況下，才可以視為意思表示
五、意向協(xié)議和諒解備忘錄
（一）意向協(xié)議和諒解備忘錄的概念
（二）意向協(xié)議和諒解備忘錄的實(shí)務(wù)要點(diǎn)
專題6企業(yè)選擇合同對(duì)方的方式：招投標(biāo)、詢比價(jià)和議價(jià)
一、招投標(biāo)、詢比價(jià)和議價(jià)的概念與適用范圍
（一）招投標(biāo)的概念與適用范圍
1.招投標(biāo)的概念
2.招投標(biāo)的適用范圍
3.必須招標(biāo)的范圍及其例外
4.必須招標(biāo)未招標(biāo)的法律后果
【例6-1】必須招標(biāo)未招標(biāo)，建設(shè)工程施工合同無(wú)效
5.招標(biāo)的方式
（二）詢比價(jià)的概念與適用范圍
（三）議價(jià)的概念與適用范圍
二、公司律師或法律顧問(wèn)在招投標(biāo)中的作用
（一）為招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)做好必要的準(zhǔn)備工作
（二）對(duì)投標(biāo)人進(jìn)行資格審查
1.對(duì)投標(biāo)人的資格審查
2.對(duì)投標(biāo)人的資格后審
（三）起草、審查相關(guān)的法律文件
1.招標(biāo)公告
2.投標(biāo)邀請(qǐng)書(shū)
3.招標(biāo)文件
4.中標(biāo)通知書(shū)
5.書(shū)面合同
6.書(shū)面報(bào)告
7.招標(biāo)代理合同
（四）審查招投標(biāo)程序合法性
1.招標(biāo)公告依法發(fā)布
2.招標(biāo)文件的澄清和修改
3.按規(guī)定開(kāi)標(biāo)以及廢標(biāo)的認(rèn)定
4.評(píng)標(biāo)的相關(guān)事宜
5.中標(biāo)的相關(guān)事宜
6.中標(biāo)無(wú)效的情形
【例6-2】違法就實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行談判，建設(shè)工程施工合同無(wú)效
7.不得規(guī)避招標(biāo)和虛假招標(biāo)
三、公司律師或法律顧問(wèn)在詢比價(jià)和議價(jià)中的作用
（一）對(duì)詢比價(jià)或議價(jià)對(duì)象進(jìn)行資格審查
（二）起草、審查相關(guān)的法律文件
（三）保證詢比價(jià)或議價(jià)過(guò)程的合法性和合規(guī)性
專題7合同訂立的法律風(fēng)險(xiǎn)管控
一、合同訂立過(guò)程中的要約與承諾
（一）要約與要約邀請(qǐng)
（二）要約撤回和撤銷
（三）承諾與承諾撤回
二、合同的成立與生效
（一）合同成立與生效的關(guān)系
（二）合同的效力：生效、效力待定和無(wú)效合同
1.有效合同
2.無(wú)效合同
【例7-1】梅州市梅江區(qū)農(nóng)村信用合作聯(lián)社江南信用社訴羅苑玲儲(chǔ)蓄合同糾紛案
3.效力待定合同
（三）附條件、附期限合同
1.附條件合同的效力
【例7-2】當(dāng)事人對(duì)合同效力約定所附條件的認(rèn)定及其對(duì)合同是否生效的影響
【例7-3】當(dāng)事人阻止合同生效條件成就的合同效力
2.附期限合同的效力
（四）表見(jiàn)代理
1.表見(jiàn)代理的概念
2.表見(jiàn)代理的構(gòu)成要件
【例7-4】天長(zhǎng)市遠(yuǎn)東鋼材貿(mào)易有限公司與天長(zhǎng)市騰達(dá)建筑安裝工程有限公司買賣合同糾紛案
【例7-5】江蘇省第一建筑安裝股份有限公司與錢素琴、江蘇省第一建筑安裝股份有限公司沈陽(yáng)分公司、林承秀民間借貸糾紛案
【例7-6】王玨因與宗序國(guó)、許金紅、南通大辰建設(shè)集團(tuán)有限公司民間借貸糾紛案
【例7-7】興業(yè)銀行廣州分行與深圳市機(jī)場(chǎng)股份有限公司借款合同糾紛二審案
3.表見(jiàn)代理的類型
【例7-8】湖北省工業(yè)建筑總承包集團(tuán)第三建筑工程公司與王傳華、張良義買賣合同糾紛案
【例7-9】湛江市第一建筑工程公司與白增江租賃合同糾紛案
4.表見(jiàn)代理的法律后果歸屬
（五）表見(jiàn)代表
【例7-10】中國(guó)華融資產(chǎn)管理股份有限公司河南省分公司、中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司珠海麗景支行票據(jù)回購(gòu)糾紛案
三、合同訂立的相關(guān)疑難問(wèn)題剖析
（一）締約過(guò)失責(zé)任及其法律風(fēng)險(xiǎn)
1.締約過(guò)失責(zé)任的法律規(guī)定及含義
2.締約過(guò)失責(zé)任的構(gòu)成要件
【例7-11】興業(yè)全球基金管理有限公司與江蘇熔盛重工有限公司締約過(guò)失責(zé)任糾紛案
【例7-12】上海凱尉紐澳實(shí)業(yè)有限公司與旭化成建材株式會(huì)社締約過(guò)失責(zé)任糾紛申訴案
【例7-13】浙江恒興房地產(chǎn)有限公司與衢州市國(guó)土資源局拍賣出讓國(guó)有土地使用權(quán)糾紛上訴案
3.締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的區(qū)別
（二）預(yù)約合同及其法律風(fēng)險(xiǎn)
1.預(yù)約合同的概念
2.預(yù)約合同的法律性質(zhì)
3.預(yù)約合同的基本特征
【例7-14】成都訊捷通訊連鎖有限公司與四川蜀都實(shí)業(yè)有限責(zé)任公司、四川友利投資控股股份有限公司房屋買賣合同糾紛案
【例7-15】盧濟(jì)政與四川省齊祥食品有限公司土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案
4.預(yù)約合同的效力
5.預(yù)約合同的違約責(zé)任和損害賠償責(zé)任
【例7-16】福建省莆田市廣源飼料有限公司與陳華建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛案
【例7-17】張勵(lì)與徐州市同力創(chuàng)展房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案
（三）倒簽合同及其法律風(fēng)險(xiǎn)
1.倒簽合同的概念
2.倒簽合同的法律風(fēng)險(xiǎn)
3.倒簽合同的效力
【例7-18】國(guó)際華僑公司訴長(zhǎng)江影業(yè)公司影片發(fā)行權(quán)許可合同糾紛案
（四）招投標(biāo)項(xiàng)目的合同訂立
1.招投標(biāo)中的要約邀請(qǐng)和要約
2.招投標(biāo)中的承諾
3.招投標(biāo)中的法律適用
（五）格式合同與示范合同
1.格式合同的概念和特征
【例7-19】上海諾盛律師事務(wù)所與上海圓邁貿(mào)易有限公司買賣合同糾紛案
2.格式合同的限制性規(guī)定
【例7-20】楊樹(shù)嶺訴中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司天津市寶坻支公司保險(xiǎn)合同糾紛案
3.格式合同的法律效力與解釋原則
【例7-21】成路訴無(wú)錫輕工大學(xué)教學(xué)合同糾紛案
【例7-22】中國(guó)大地財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司南通中心支公司與陸建輝保險(xiǎn)合同糾紛案
4.格式合同與示范合同的區(qū)別
（六）股權(quán)轉(zhuǎn)讓中優(yōu)先購(gòu)買權(quán)行使中的合同效力問(wèn)題
專題8合同的基本結(jié)構(gòu)和主要條款概述
一、合同的基本結(jié)構(gòu)
（一）合同的基本結(jié)構(gòu)概述
（二）合同封頁(yè)、目錄及標(biāo)題
1.合同封頁(yè)
2.合同目錄
3.合同標(biāo)題
（三）合同序言
（四）合同正文
（五）合同結(jié)尾和附件
二、合同條款的種類
（一）必備條款和非必備條款
1.必備條款和非必備條款的概念
2.必備條款和非必備條款的認(rèn)定
3.非必備條款的填補(bǔ)規(guī)則
（二）格式條款和非格式條款
（三）明示條款和默示條款
（四）實(shí)體條款和程序條款
（五）有責(zé)條款和免責(zé)條款
三、合同常用的主要條款概述
（一）當(dāng)事人的名稱或姓名和住所
（二）標(biāo)的條款
（三）數(shù)量條款
（四）質(zhì)量條款
（五）價(jià)款或報(bào)酬
（六）付款條款
（七）違約責(zé)任條款
（八）解決爭(zhēng)議的方法
專題9合同文本通用條款的法律審查
一、合同序言條款
（一）合同首部（Preamble）
【例9-1】“首部”條款示例（一）
1.合同當(dāng)事方
【例9-2】當(dāng)事人使用其更名前的名稱以及更名前的單位公章簽訂的合同是否影響合同效力
【例9-3】“首部”條款示例（二）
2.合同簽署時(shí)間
3.合同簽署地點(diǎn)
（二）合同前言（“鑒于”）條款
1.合同前言條款的作用和意義
2.合同前言條款的審查要點(diǎn)
【例9-4】股權(quán)收購(gòu)協(xié)議“鑒于”條款示例
二、定義條款
（一）定義條款的作用
（二）定義條款擬定和審查的基本原則
【例9-5】建設(shè)工程合同“首部”“定義”條款審查示例
（三）定義條款擬定和審查的實(shí)務(wù)要點(diǎn)
1.盡量避免“多層”及“嵌套”定義
2.注意區(qū)分慣常用語(yǔ)和合同專門用語(yǔ)的定義和使用
3.避免將合同具體實(shí)質(zhì)性權(quán)利義務(wù)寫入定義條款
4.避免“循環(huán)”定義
5.避免“不必要”的定義
（四）定義條款中的合同解釋規(guī)則條款
【例9-6】合同解釋規(guī)則條款
三、獨(dú)立合同方關(guān)系/不構(gòu)成代理關(guān)系條款
（一）獨(dú)立合同方關(guān)系/不構(gòu)成代理關(guān)系條款的作用和意義
（二）獨(dú)立合同方關(guān)系/不構(gòu)成代理關(guān)系條款的適用
【例9-7】獨(dú)立合同方關(guān)系/不構(gòu)成代理關(guān)系條款
四、法律效力條款
（一）法律效力條款的作用和意義
（二）法律效力條款的適用
【例9-8】諒解備忘錄的“法律效力”條款示例