論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍

　　《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》力圖全面、系統(tǒng)地研究我國刑法中犯罪未完成形態(tài)在具體罪行中的存在范圍?！墩摲缸镂赐瓿尚螒B(tài)的存在范圍》共分七章，提要如下：第一章：導論。主要內容包括我國刑法關于犯罪未完成形態(tài)存在范圍的規(guī)定及其評析、對相關問題現(xiàn)有研究成果的回顧及其評價、《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》研究的基本思路、方法及其意義。第二章：犯罪未完成形態(tài)只存在于“重罪”之中。作為一種特殊的犯罪形態(tài)，犯罪未完成形態(tài)的存在與犯罪完成形態(tài)的存在不是亦步亦趨的，即并非每一種罪行都存在未完成形態(tài)。犯罪未完成形態(tài)的存在范圍，首先取決于一國立法者的價值取向（犯罪觀、刑事政策等），因此，在本章里，主要探討立法者在價值取向上應如何合理地劃定犯罪未完成形態(tài)存在的總體范圍。在借鑒當代世界其他國家（地區(qū)）刑事立法關于犯罪未完成形態(tài)存在范圍的規(guī)定，并立足于我國的實際的基礎上，作者認為，立法者應把犯罪未完成形態(tài)的存在范圍嚴格地限定在“重罪”之中。怎樣認定輕罪和重罪？作者在剖析學術界關于區(qū)分輕罪和重罪的四種觀點后指出，以一定的法定刑為標準認定罪行的輕重具有充分的依據(jù)。因為：一、法定刑是立法者對具體罪行的社會危害性及其程度進行評判考量的結果；二、以法定刑的輕重作為判斷罪行輕重的標準，為世界上具有先進刑事立法技術的國家所認同；三、任何一國的刑事立法都無法完全避免“罪刑沖突”的現(xiàn)象，要完全做到罪刑相適應永遠是人類不斷追求的理想境界：四、一個特定的犯罪構成類型配置一個相應的法定刑，是我國刑法關于具體犯罪的立法模式。至于認定輕罪和重罪的法定刑的分界線，應當以有期徒刑3年為限，即凡法定最低刑為3年或3年以上有期徒刑的罪行都是重罪，反之便是輕罪。在本章的最后，作者還對現(xiàn)行刑法輕罪和重罪界限不明的條文進行了剖析，并提出了調整其罪刑關系的立法建議。第三章：罪過形式和行為形式對有無未完成形態(tài)的影響。本章試圖通過行為人的罪過形式和行為方式的考察，旨在說明并非所有的重罪都存在未完成形態(tài)。就是說，有些犯罪形態(tài)雖然是重罪，但是，由于罪過形式和行為方式的影響，它們不可能存在預備犯、未遂犯和中止犯。這些犯罪是：過失犯罪、間接故意犯罪、純正的不作為犯罪和聚眾型犯罪。第四章：不存在犯罪未完成形態(tài)的基本構成類型。在本章里，探討舉動犯和具體危險犯兩種基本構成類型不存在犯罪未完成形態(tài)。在學術界，關于舉動犯是否存在未遂犯，從來就有肯定說和否定說之對立。肯定說以行為人實行著手與到結果發(fā)生之間，可能存在未遂作為其立論的依據(jù)；而否定說則以行為人一實施構成要件的行為，犯罪即為完成作為其支撐的理由。作者指出，否定說關于舉動犯不存在未遂犯的結論雖是正確的，但是其論證的理由則過于簡單，需要進一步補充。作者認為，立法者把實施某種犯罪的客觀要件行為“跳過”未遂犯而直接規(guī)定為既遂犯，是考慮到該種犯罪具有嚴重或特別嚴重的社會危險性，為了有力地預防和打擊這種犯罪所需，這才是舉動犯不存在未遂犯的根本原因。在危險犯的兩種基本分類即具體危險犯和抽象危險犯中，作者認為前者不存在未遂犯，后者則相反。前者不存在未遂犯的理由在于：（1）具體危險犯離實害犯更接近，因此，在刑事法律政策上，對于具體危險犯的處罰，應當比抽象危險犯的處罰為重，這種更重的處罰，就體現(xiàn)在，刑法將“足以使發(fā)危險的行為”直接“升格”至犯罪既遂，予以較未遂犯更為嚴重的處罰；（2）“足以使發(fā)生危險”的行為從某種意義上講也是一種“未遂行為”，如果在這種“未遂行為”之前再設立未遂犯，在理論上則是不科學的；（3）沒有“足以使發(fā)生危險”的行為由于社會危害性不大，則沒有必要加以犯罪化。后者存在未遂犯的理由則在于：抽象危險是一種立法者擬制的危險，行為人雖然著手實施構成要件的行為，但是并不意味著抽象危險結果也隨之發(fā)生，在未發(fā)生抽象危險結果之前存在未遂的可能。加之，引起發(fā)生抽象危險結果的危害行為具有較重的社會危害性，因而有必要加以犯罪化從而成立未遂犯。第五章：不存在犯罪未完成形態(tài)的加重構成類型。主要探討了兩種加重成類型（結果加重犯和情節(jié)加重犯）不存在未遂犯的情形。作者認為，我國刑法規(guī)定的結果加重犯的罪過形式有三種類型：“過失+過失”、“故意+過失”以及“故意+故意或過失”。關于前兩種類型的結果加重犯，不存在未遂犯在學術界是共識。而學者對于最后一種類型的結果加重犯是否存在未遂犯，則有爭議，對此有否定說和部分肯定說（即結果加重犯的未遂只存在于基于直接故意實現(xiàn)加重結果而著手實行了基本罪的構成要件行為，由于其意志以外的原因而加重結果未出現(xiàn)的情況）之分。作者也持“部分肯定說”，但認為只有在基本犯罪是結果犯，并且行為人以直接故意實現(xiàn)加重結果的情形中，未遂犯才有成立的余地，其他情形中一概排除其存在。在情節(jié)加重犯中，由于作為“重罪”的情節(jié)加重犯是相對于該罪基本罪而言的，如果犯罪情節(jié)不是嚴重或者特別嚴重，不是惡劣或者特別惡劣，只能成立基本罪的既遂，所以刑法理論通說關于嚴格意義上的情節(jié)加重犯不存在未遂犯的觀點是正確的。作者同時指出，刑法規(guī)定的以“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)特別嚴重”來總攬“有下列情形之一”或者“有下列行為之一”的加重構成或者特別加重構成，應當視為嚴格意義上的情節(jié)加重犯，同樣排除其未遂犯的存在。在本章的最后，作者還簡要地剖析了何謂復合加重犯，并闡述了其不存在未遂犯的理由。第六章：存在未完成形態(tài)之重罪。本章分三節(jié)分別加以敘述。在第一節(jié)中，作者認為，在通過前幾章的分析和排除，理論上存在未遂犯的所有重罪（116個）均應設立未遂犯。理由有二：一、重罪的未遂行為一律處罰是當代世界其他各國（地區(qū)）刑事立法的通行做法；二、存在未遂犯的所有重罪與刑法規(guī)定的全部故意罪行的比例為15％，這一比例與世界其他各國（地區(qū)）刑法的規(guī)定相比，是比較低的，較好地貫徹了罪刑法定原則和體現(xiàn)了刑法的謙抑主義精神。在第二節(jié)中，作者指出，預備行為原則上不予處罰是當代世界各國的基本立場，因此，應當在這一前提下考慮在少數(shù)個罪中設立預備犯。在這個前提下，作者認為，基于三種情形下的犯罪預備行為應當加以犯罪化：其一，針對刑法保護的最重要的法益（客體）實施的犯罪預備行為；其二，對法益（客體）具有高度危險性的犯罪預備行為；其三，具有嚴重社會危害性的犯罪預備行為。這樣，在刑法分則各章中我們認為只有26種犯罪應當設立預備犯。在第三節(jié)中，作者基本贊成中止犯的存在范圍與未遂犯存在范圍一致的立法例，但同時指出，我國刑法中有9種重罪行只存在未遂犯，不存在中止犯。第七章：我國犯罪未完成形態(tài)存在范圍的立法建議。在本章里，作者在比較中外刑法關于犯罪未完成形態(tài)存在范圍立法模式優(yōu)劣得失的基礎上，提出了總則概括性規(guī)定和分則列舉性規(guī)定相結合的立法模式應當是我國刑法未來的立法模式。同時對我國刑法總則第22條、23條和第24條的規(guī)定提出了若干完善建議，在分則中，則明確標明何條何款何段之罪，處罰預備犯、未遂犯和中止犯。

　　黃開誠，廣西梧州人，西南政法大學法學院副教授，碩士生導師，西南政法大學博士后流動站研究人員；亞洲犯罪學會監(jiān)事會副主席；重慶市人文社會科學重點研究基地一一西南政法大學毒品犯罪與對策研究中心執(zhí)行主任；重慶市犯罪學研究所辦公室副主任；重慶市教委2010年度創(chuàng)新團隊帶頭人。主持各類科研項目共8項（其中省部級課題2項、國內國際橫向聯(lián)合項目2項），在國際著名SSCI期刊上發(fā)表論文4篇，同時在《現(xiàn)代法學》、《武漢大學學報》等中文核心期刊上發(fā)表論文多篇。