當(dāng)代刑法思潮

　　內(nèi)容介紹：中國以唐律馳名世界法律史，如今卻要辛勤向外學(xué)習(xí)法律制度！如果能看透地球運轉(zhuǎn)的原理，看穿人類文化演進(jìn)的軌跡，不必感到沮喪。一直到19世紀(jì)中葉，德國刑法書中，還經(jīng)常夾雜著一大段、一大段的拉丁文，德國刑法學(xué)繼受、詮釋意大利刑法好幾個世紀(jì)，到了20世紀(jì)，刑法學(xué)是德國法學(xué)最暢銷的出口商品，德國在五大洲建立世界上最大的刑法帝國，讓德國刑法學(xué)者不管國內(nèi)地位如何，都能不時出巡海外市場。物理學(xué)上，不管有沒有必要，還無法讓太陽在同一時間照到地球的每個角落，但是透過信息科技的協(xié)助，透過網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)的普及，全球化的意義是：知識的太陽的確可以同時照射到地球的每個角落。20世紀(jì)初期，為了喚回離開中國這塊土地許久的太陽，有所謂取經(jīng)西洋、引進(jìn)國外先進(jìn)理論和中學(xué)西學(xué)為體為用的說法。到了21世紀(jì)，這樣的說法已經(jīng)霉腐了。21世紀(jì)是全球同時對話的世紀(jì)，網(wǎng)際網(wǎng)絡(luò)破除物理空間的藩籬，也破除文化圍墻，每一個人藉由和別人不分畛域的對話而確立他的存在空間。1986年初，在德國完成博士學(xué)位回臺灣之前，有位德國同行好奇地問我，為什么要在德國寫博士論文？我的回答是，重點不是在德國寫，而是用德文寫，因為必須進(jìn)入德文的對話場域，才能夠印證從德國文獻(xiàn)上所獲得的學(xué)習(xí)心得。剛回臺灣時，頓失對話伙伴的感覺，讓我拿捏不準(zhǔn)下筆的尺度，一直到1989年認(rèn)識了schi_inemann（慕尼黑大學(xué)）、jakobs'（波恩大學(xué)）、puppe（波恩大學(xué)）幾位教授，我才擺脫無法全面對話的不安。這幾位教授，都是在國際上領(lǐng)導(dǎo)刑法時尚的創(chuàng)意大師，和他們對話，可以幫助我扭轉(zhuǎn)無法在第一場域進(jìn)行對話的劣勢，這本書里面所收錄的作品，正是過去十幾年來，盡量突破物理空間的限制，和世界上領(lǐng)導(dǎo)刑法研究潮流的一些創(chuàng)意對話的紀(jì)錄。語言所造成的封閉，讓任何想超越語言界限進(jìn)行對話的人，經(jīng)常必須先耐心地還原對話伙伴的思想，這其間如何恰到好處，如何不會流于翻譯，如何不會只是鸚鵡學(xué)舌，如何不會涉嫌抄襲，如何不會故意或過失地扭曲，如何能忠實而精準(zhǔn)地詮釋，是很嚴(yán)肅的一種挑戰(zhàn)，也往往是一種折磨，如果不能通過這個試練，不可能找到足以和對話伙伴相抗衡的對話基點，那么，或者根本對不成話，或者只是一場自以為是的自言自語，或者竟是一片面目全非的扭曲。我不真正知道，這過去十幾年的記錄，是記錄了自己所肯定的是，抑或竟淪于自己所批評的不是？所知道的是，始終誠心誠意要走正直的路，所幸，辛苦還受得住，所以也還有足夠的力氣往前走。因著這還算正面的經(jīng)驗，借這個機(jī)會，和剛才學(xué)術(shù)起步的朋友們分享：不能看輕整理文獻(xiàn)的工作，必定能徹底深入，才可能自由淺出，將一本書用一兩頁、甚至數(shù)行字加以精確掌握，不下苦工做不到，沒有"我"這個詮釋主體，也做不到。這是做學(xué)問的基本功，功夫下得越深，越容易找到有效的對話基點。這本書收錄的作品，觸及刑法基礎(chǔ)理論幾個重要的部分，但是基礎(chǔ)尚淺者不能從第一頁讀起。我的建議是：先讀第三篇故意與過失，而后讀第二篇犯罪階層體系，其后讀第四篇客觀歸責(zé)理論，接著讀第一篇當(dāng)代刑法思潮，第五篇以后順序不論，愛怎么讀就怎么讀。其中第一篇當(dāng)代刑法思潮是最近的作品，在海峽兩岸幾乎同時出版，對犯罪階層體系的最終反省結(jié)論在這一篇文章中才出現(xiàn)；第二篇第二章論及錯誤與不法和罪責(zé)階層，尚未收錄在春風(fēng)煦日系列叢書中，本書第一次收錄；第三篇第一章故意論，則是重新整理客觀的故意概念、區(qū)分故意與過失、故意與過失競合以及前年發(fā)表的擇一故意四篇文章，有些部分是至今尚未發(fā)表的新作；第四篇第四章客觀歸責(zé)理論的回顧與前瞻，則是由四篇文章組成：客觀歸責(zé)理論的回顧與前瞻（2000）、dieobjectivezurechnungslehreintaiwan（臺灣的客觀歸責(zé)理論）（2001）、客觀歸責(zé)的射程范圍（2000）和累積因果關(guān)系與危險升高理論（2002），這四篇也尚未收錄于春風(fēng)煦日系列叢書中。學(xué)術(shù)作品不同于藝術(shù)作品之處，在于它們必須清楚呈現(xiàn)學(xué)習(xí)脈絡(luò)，才能降低學(xué)習(xí)成本、提升進(jìn)步的速度，腳注因此是現(xiàn)代學(xué)術(shù)著作極重要的學(xué)術(shù)指針。翔實的腳注是作者對讀者最起碼的貢獻(xiàn)，作者從既有文獻(xiàn)中或者找不到靈感，并不表示讀者沒有能力看出端倪。讓讀者能按圖索驥，重新處理材料，才可能產(chǎn)生新的詮釋主體，才能提供思想突破的可能性和進(jìn)步的機(jī)會。即便是批判，也必定蘊(yùn)藏傳承！掩飾思想形成脈絡(luò)的代價是很大的，最終的結(jié)局就是文化沒落。本書因為由不同時期的作品編纂而成，批注的方式并不完全一樣，不同的批注方式，代表作者不同時期的研究心得，變動的理由，無非是為了降低繕打校對犯錯的風(fēng)險，以及服務(wù)讀者的方便，而不是為了呈現(xiàn)自已的善變。舊作當(dāng)中，除了故意論更新部分腳注，并且全部更新批注方式之外，其余維持不變，個中當(dāng)然不無偷懶成分。八年前，有個學(xué)生怪我過于疏懶，因為還沒有等到我的教科書。這是個中肯的批評，我的確疏懶。2002年年底中國人民大學(xué)馮軍教授詢問我出書意愿，拖到今年四月底才給他篇章目錄，沒有馮教授的督促，這本書出不來；他甚至熱心引薦刑法專業(yè)研究生呂英杰同學(xué)幫忙校稿，使我倍感壓力。想到呂同學(xué)在沒有空調(diào)的學(xué)校宿舍斗室為這本書揮汗校對，不免惴惴不安；也是在她告知部分文章已完成繕打之后，我才捧著良心盡力配合，陸續(xù)交出部分稿件。從她透過電子郵件所提出來的問題，包括德文的錯字，可以察覺她的敏銳，可以察覺她受過良好的刑法學(xué)基礎(chǔ)訓(xùn)練，而她并沒有學(xué)過德文！何其有幸？能擁有如此高品質(zhì)的校稿伙伴！如果還有錯漏之處，那完全是因為原稿錯處太多，摘拾不盡！這本書制作期間，馮軍教授適有德國行，他為這本書越洋忙碌，所費的心力，直讓我覺得坐享其成，不無惶恐！我的學(xué)生彭文茂和吳勇毅同學(xué)，將故意論一章排版和校對成能交出去的模樣，讓我不致太過辜負(fù)馮教授的鼓勵和呂小姐的協(xié)助。當(dāng)代刑法思潮一文，由彭文茂同學(xué)負(fù)責(zé)他所痛恨的繕打工作，他不只是一位繕打者，他自我完成的德文和哲學(xué)訓(xùn)練，以及查詢資料文獻(xiàn)的效率，讓我期待他未來能成為學(xué)術(shù)伙伴。這本書七十余萬字，其中大部分的第一稿，也就是將徹頭徹尾的凌亂潦草化為方塊工整，由惲純良同學(xué)以數(shù)不清的深夜到清晨獨立完成。這本書扛著這么多恩情，只有讀者的熱情能夠回報。

　　許玉秀，現(xiàn)職：臺灣“司法院”大法官、臺灣政治大學(xué)法學(xué)院兼任教授，經(jīng)歷：臺灣政治大學(xué)法學(xué)院教授、德國HUMBOLDT基金會研究學(xué)者，學(xué)歷：臺灣政治大學(xué)法學(xué)碩士、德國FREIBURG大學(xué)刑事法學(xué)博士。