債權(quán)擔(dān)保的理論與實務(wù)

　　債的擔(dān)保為增強交易信用的手段，債權(quán)擔(dān)保制度是市場交易關(guān)系穩(wěn)定發(fā)展不可或缺的制度。我國民法關(guān)于債的擔(dān)保制度的規(guī)定，起始于1981年頒布的經(jīng)濟合同法。隨著民法通則的頒布，債的擔(dān)保制度開始逐步發(fā)展起來。經(jīng)過司法實踐的經(jīng)驗積累以及學(xué)理上的準備，我國立法機關(guān)1995年頒布了擔(dān)保法，對我國債權(quán)擔(dān)保方式做出了較為詳細的規(guī)定，為我國的擔(dān)保制度的實踐與發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。但是，我國擔(dān)保法的規(guī)定尚顯粗糙，在立法時又欠缺學(xué)理上的充分準備，存在不少法律漏洞。在這樣的背景下，作者聯(lián)系現(xiàn)在的實際，修訂了自己早期出版的《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》一書。本書的出版，必將受到理論和實務(wù)界的關(guān)注，為司法實務(wù)界解決現(xiàn)實中存在的諸多問題提供了具體和完整的解決方案。本書前言債權(quán)擔(dān)保制度是市場交易關(guān)系的穩(wěn)定發(fā)展不可或缺的制度。我國擔(dān)保法第1條規(guī)定：“為促進資金融通和商品流通，保障債權(quán)的實現(xiàn)，發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，制定本法?！憋@然，債權(quán)擔(dān)保對于發(fā)展市場經(jīng)濟和促進市場交易具有十分重要的意義。在民法理論上，債權(quán)擔(dān)?？梢苑譃橐话銚?dān)保和特別擔(dān)保。一般擔(dān)保，是指債務(wù)人以其全部財產(chǎn)擔(dān)保債務(wù)履行的制度。在這個意義上說，所有的債權(quán)從債務(wù)人處均獲得了一般擔(dān)保，這是債權(quán)的性狀所決定的。特別擔(dān)保，是指在一般擔(dān)保之外，為擔(dān)保特定債權(quán)的受償而設(shè)定的擔(dān)保制度。因特別擔(dān)保獨立于一般擔(dān)保，并非債權(quán)的性狀所能包容的內(nèi)容。因此，特別擔(dān)保需要依照法律規(guī)定發(fā)生或者依照當(dāng)事人的意思單獨設(shè)定，并非所有的債權(quán)的實現(xiàn)均受特別擔(dān)保的保障。一般擔(dān)保是債務(wù)人以其自己的全部財產(chǎn)對債務(wù)履行的擔(dān)保，并非針對特定債權(quán)人而成立的擔(dān)保。不論債權(quán)的性質(zhì)和種類，一般擔(dān)保有效于債務(wù)人的所有的債權(quán)人，債務(wù)人以其全部財產(chǎn)擔(dān)保其全部債務(wù)的履行，債務(wù)人的所有的債權(quán)人均以債務(wù)人的全部財產(chǎn)作為其債權(quán)受償?shù)呢?zé)任財產(chǎn)。債權(quán)人依靠一般擔(dān)保實現(xiàn)其債權(quán)時，以債務(wù)人的主觀和客觀的清償能力為基礎(chǔ)。當(dāng)債務(wù)人的清償能力降低或者失去時，債權(quán)人直接面臨著債權(quán)受償不能或者不能足額受償?shù)娘L(fēng)險?？梢?，一般擔(dān)保對債權(quán)的實現(xiàn)不能提供充分保障。在這種擔(dān)保制度下，為防止債務(wù)人的財產(chǎn)減少，法律特別設(shè)計有債權(quán)人代位權(quán)和債權(quán)人撤銷權(quán)兩項債權(quán)保全制度。債權(quán)保全制度一定程度上可以維持債務(wù)人的財產(chǎn)不減少，但其不能徹底改變債務(wù)人的實際清償能力。在債務(wù)人的清償能力之外，債權(quán)人如何避免其債權(quán)不能受償或者不能足額受償?shù)奈ｋU發(fā)生，有借助特別擔(dān)保的必要。特別擔(dān)保是對債務(wù)人一般擔(dān)保的附加。本書所稱債權(quán)擔(dān)保，僅以特別擔(dān)保為限，包括保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金、讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留、保證保險和信用保險等各種擔(dān)保債權(quán)實現(xiàn)的方式或者制度。債權(quán)擔(dān)保的制度自古羅馬法以來，備受各國立法例的重視，并處于不斷的發(fā)展和完善過程中。保證、抵押、質(zhì)押、留置等近代民法完整規(guī)范的債權(quán)擔(dān)保制度，在現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下，發(fā)生了重大變化。例如，最高額抵押、最高額質(zhì)押、最高額保證、動產(chǎn)抵押、權(quán)利抵押等特殊擔(dān)保方式的運用。此外，在這些傳統(tǒng)的擔(dān)保制度外，因為市場交易的需要而出現(xiàn)了浮動擔(dān)保、企業(yè)財產(chǎn)集合抵押、讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等新型擔(dān)保方式。擔(dān)保的證券化更成為債權(quán)擔(dān)保方式的發(fā)展趨勢之一。我國民法順應(yīng)了債權(quán)擔(dān)保制度的發(fā)展趨勢，確立了我國債權(quán)擔(dān)保的基本方式。本書分為八章。各章節(jié)所敘述的內(nèi)容和討論的問題有淺有深，且不以我國現(xiàn)行擔(dān)保法所規(guī)定的制度為限。第一章為債權(quán)和債權(quán)擔(dān)保，以債權(quán)和債權(quán)擔(dān)保的關(guān)系為討論重點，主要內(nèi)容有債權(quán)的特征和效力、債權(quán)擔(dān)保的意義、債權(quán)擔(dān)保的性質(zhì)和方式以及我國民法規(guī)定的債權(quán)擔(dān)保方式。第二章為保證，主要內(nèi)容限于保證的意義、特征、保證人、保證合同、保證責(zé)任、保證人的權(quán)利和保證的消滅等。第三章為抵押，主要內(nèi)容有抵押和抵押權(quán)的意義、特征、抵押權(quán)的設(shè)定、抵押權(quán)的效力和實行、抵押權(quán)的消滅、不動產(chǎn)抵押、權(quán)利抵押、動產(chǎn)抵押、企業(yè)財產(chǎn)集合抵押、最高額抵押和所有人抵押等。第四章為質(zhì)押，主要內(nèi)容有質(zhì)押和質(zhì)權(quán)的意義、特征、質(zhì)權(quán)的設(shè)定、質(zhì)權(quán)的效力和實行、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)、最高額質(zhì)權(quán)和質(zhì)權(quán)的消滅等。第五章為留置，主要內(nèi)容有留置和留置權(quán)的意義、特征、留置權(quán)的發(fā)生、留置權(quán)的效力和實行、留置權(quán)的消滅以及船舶留置權(quán)等。第六章為定金，主要內(nèi)容有定金擔(dān)保的性質(zhì)和特征、定金擔(dān)保的成立、定金擔(dān)保的效力等。第七章為讓與擔(dān)保和所有權(quán)保留，主要內(nèi)容有讓與擔(dān)保的意義、設(shè)定、效力、實行和消滅，以及所有權(quán)保留的意義、性質(zhì)、約定和效力等。第八章為保證保險和信用保險，主要內(nèi)容有保險的功能和形式、保證保險的意義、種類、信用保險的意義、種類等。本書將保證保險和信用保險作為債權(quán)擔(dān)保的方式，與保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金、讓與擔(dān)保、所有權(quán)保留等公認的債權(quán)擔(dān)保方式一并加以討論，并無任何建立債權(quán)擔(dān)保體系的意圖。保險作為分散危險和消化損失的制度，若對債權(quán)的實現(xiàn)提供保障，具有債權(quán)擔(dān)保的功用，在這個意義上，本書將保證保險和信用保險作為債權(quán)擔(dān)保的方式予以對待，意圖在于提醒人們在現(xiàn)實生活中，可以利用保險手段來化解債權(quán)受償不能的風(fēng)險，以達到實現(xiàn)債權(quán)的目的。在寫作本書時，我們廣泛學(xué)習(xí)、吸收、借鑒他人的研究成果，并對有爭議的問題表明了自己的觀點。本書的出版若能對解決我國的債權(quán)擔(dān)保的各種方式所存在的理論和實踐問題有所裨益，將是我們極大的欣慰。

　　鄒海林，法學(xué)（民法）博士。1963年出生于新疆維吾爾自治區(qū)阿克蘇市。1985年7月畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位。1988年7月畢業(yè)于中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系，獲法學(xué)（民法）碩士學(xué)位。1991年12月至1993年1月，赴美國作訪問學(xué)者。1998年畢業(yè)于中國社會科學(xué)院研究生院法學(xué)系，獲法學(xué)（民法）博士學(xué)位?，F(xiàn)為中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員、商法研究室主任，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會金融專業(yè)仲裁員、北京仲裁委員會仲裁員。自1988年以來，先后發(fā)表了《留置權(quán)基本問題研究》、《論買賣合同之賣方的中途止付權(quán)》、《我國民法上的不當(dāng)?shù)美贰ⅰ端腥说盅簷?quán)的若干問題》等數(shù)十篇論文，并出版了《破產(chǎn)程序和破產(chǎn)法實體制度比較研究》、《中國民法學(xué)·民法債權(quán)》（合著）、《保險法》、《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》（合著）、《中國物權(quán)法研究》（合著）、《責(zé)任保險論》等著作。常敏，1964年出生于北京市。1985年7月，畢業(yè)于北京大學(xué)法律系，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位；l993年獲北京大學(xué)法律系國際經(jīng)濟法專業(yè)法學(xué)碩士學(xué)位?，F(xiàn)為北京聯(lián)合大學(xué)應(yīng)用文理學(xué)院法律系副教授。自1989年以來，先后發(fā)表論文十余篇，并出版了《中國律師制度研究》（合著）、《現(xiàn)代企業(yè)法律實務(wù)》（合著）、《中華人民共和國保險法釋義》（合著）、《市場經(jīng)濟法律導(dǎo)論》（合著）、《債權(quán)擔(dān)保的方式和應(yīng)用》（合著）等著作。