銀行法基本問題研究

　　金融法是法律體系中一門較為艱深的學科，其諸多規(guī)則脫胎于金融業(yè)內(nèi)部的業(yè)務規(guī)范。就金融法的基礎理論而言，它既涉及到法理、經(jīng)濟法、民法、商法等法律學科，同時又涉及到銀行學、貨幣學、會計學、數(shù)理統(tǒng)計學、經(jīng)濟學等基礎學科，在學習和研究過程中，多數(shù)學者投入后者的精力或許要遠大于前者。正因為如此，所以研究起來較為吃力。如果因某種機緣或境狀而有幸涉足此領域，一定要有足夠的耐心和準備。在法學領域，金融法學是一門典型的交叉學科。解決金融領域的法律問題越來越需要綜合學科的理論支撐。本書所研究的若干銀行法問題，在某種程度上反映了這一特點。如果我們所掌握的法學和相關學科的基礎理論具有恒定的現(xiàn)實價值的話，那么我們對相關問題研究所得出的結論或觀點，也許就會具有同樣的價值。本書所研究的幾個主要問題的基本內(nèi)容如下：一、存款保險法律制度。存款保險制度是保護存款人存款和維護銀行信用的一種手段。但在法律制度設計不周嚴的情況下，其消積作用很容易顯現(xiàn)出來：一是投保銀行的道德風險增加。由于辦理存款保險之后，存款支付風險轉移給了保險機構，因而容易導致銀行產(chǎn)生過度冒險的經(jīng)營行為；二是存款人的風險意識淡化。存款保險使得存款風險發(fā)生轉移，存款人有可能因此而忽視對存款銀行的選擇，這極易弱化或抑制銀行間的市場競爭。所以，在設計存款保險制度時，對我國的銀行體制現(xiàn)狀和金融市場的發(fā)育水平應給以充分的考慮：首先，在存款保險費率上，宜實行分級差別費率制。即根據(jù)投保銀行的資本充足率、資產(chǎn)流動性、風險資產(chǎn)比率、資產(chǎn)質量、管理水平、收益狀況等內(nèi)容確定其風險等級，并實行相應的費率。其好處是：誰的風險控制的好，誰的經(jīng)營成本就低，有利于提高投保銀行的風險防范意識，避免讓審慎的經(jīng)營者為不負責任的經(jīng)營者買單的現(xiàn)象發(fā)生。其次，要嚴格限制保險的標的。在存款幣種上，主要應考慮本幣存款。由于我國的外匯市場尚未與國際接軌，抵御外幣交易的風險相對較弱，因此，可暫時將外幣排除在存款保險之外。在存款期限上，主要應保護定期存款，這樣既可以達到穩(wěn)定銀行信用的作用，同時又能減輕存款保險機構的壓力。對于大額可轉讓存單，由于在轉讓中存在一定的風險，易于引發(fā)糾紛，影響存款銀行的形象，并進而存在引發(fā)擠兌的潛在風險，因此，不宜將其作為存款保險的標的。再次，采用統(tǒng)一的保底賠付限額。存款保險的保底限額，應由保險業(yè)監(jiān)督管理委員會根據(jù)我國的經(jīng)濟發(fā)展水平、國民平均收入和通貨膨脹率等因素制定一個基本標準，這個限額標準可根據(jù)經(jīng)濟形勢的變化進行適時的調整。在賠付上，應采取限額內(nèi)完全賠付與超限額累計比例退減賠付相結合的方式，這樣有利于存款金融機構保持存款額的穩(wěn)定。另外，為減少存款人集中存款的風險，保險機構只在存款保險限額內(nèi)對每一存款人在同一金融機構存入的一定款額進行保險，即使在該金融機構的不同分支機構存入的款項亦須合并計算，如是，有利于存款人將其存款分別存入不同的金融機構，降低其存款風險集中度。二、民間借貸法律問題。民間借貸分自然人之間的借貸，企業(yè)（非金融企業(yè)）之間的直接借貸，自然人與企業(yè)之間的借貸三種情況?，F(xiàn)行法律允許第一種情況存在，禁止第二種情況，有限制地允許第三種情況存在。法律之所以禁止第二種情況的存在，是因為企業(yè)之間的借貸導致資金在銀行體外循環(huán)，不利于國家統(tǒng)一調配使用資金，擾亂了國家的金融秩序，為國家貨幣政策的準確制定設置了障礙。事實上，在市場經(jīng)濟體制下，企業(yè)之間的私相借貸，本質上并不會與國家統(tǒng)一調配使用資金發(fā)生沖突，但對國家制定金融政策會帶來一定的負面影響。但任何事情都有兩面性，在正常融資渠道不暢的情況下，企業(yè)之間的借貸有利于中小企業(yè)的發(fā)展成長，有利于避免民間社會生產(chǎn)力因人為因素而發(fā)生萎縮。因此，我們應在拓寬中小企業(yè)融資渠道與避免造成國家金融政策發(fā)生偏差之間找到一個平衡點：即從以下幾個方面把握企業(yè)之間借貸行為的合法性：一是對企業(yè)之間以固定資產(chǎn)投資為目的的借貸合同應認定無效；二是對企業(yè)之間經(jīng)常性的、數(shù)額較大的借款行為應認定無效；三是對以借貸為盈利手段的企業(yè)之間的高利率借貸行為應認定無效；四是對國有企業(yè)之間的借貸行為應認定無效。另外，考慮到企業(yè)之間的借貸對國家宏觀經(jīng)濟政策制定的某些負面影響，在實際操作中，我們可以通過一定方式將其不利影響降到最低點：一是對企業(yè)之間的借貸實行登記備案制度，把企業(yè)之間的私相借貸納入到中央銀行金融統(tǒng)計的管理范圍之內(nèi)（通過司法手段強化這一管理）；二是對企業(yè)之間借貸的次數(shù)和總量進行控制，避免將企業(yè)之間的臨時性、救急性借貸，演變成經(jīng)常性、盈利性借貸。對于企業(yè)與自然人之間借貸行為的性質認定，主要應廓清何為“企業(yè)以借貸名義向職工非法集資”，何為“企業(yè)以借貸名義非法向社會集資”。對上述兩種融資行為的合法性，應從以下三個方面進行認定：一是借貸雙方簽訂的借款協(xié)議是否系雙方真實意思的表示；二是企業(yè)是否有公開向外部不特定的主體集資的行為；三是企業(yè)借款的用途是否符合國家的產(chǎn)業(yè)政策。三、國有商業(yè)銀行貸款風險控制法律問題。國有商業(yè)銀行巨額不良貸款產(chǎn)生的原因是多方面的，既有銀行自身內(nèi)在運行機制不完善的問題，也有貸款程序存在疏漏的問題，還有銀行運行惡劣的外部環(huán)境的問題，但根本原因在于銀行內(nèi)在運行機制的缺陷。因此，要解決國有商業(yè)銀行不良貸款的問題，首先要從產(chǎn)權改革入手，通過股權結構的調整，使銀行內(nèi)部治理結構和權力體系運行的方式導入市場化軌道，這樣，才能真正實現(xiàn)產(chǎn)權主體內(nèi)在化，才能夠建立起有效的內(nèi)控機制和約束機構。在此基礎上，其放貸程序中的風險控制機制才能形成，外部的金融監(jiān)管約束才會有效地內(nèi)化為銀行自覺控制風險的行動。與此同時，如果我們在整個社會經(jīng)濟運行過程中能夠建立起完善的客戶信用網(wǎng)絡體系，并從根本上改善司法和執(zhí)法環(huán)境，商業(yè)銀行的信貸資產(chǎn)質量就會得到實質性的提高。四、“以貸還貸”?。ɑ蚍Q“借新還舊”）借款合同效力問題?！耙再J還貸”的效力，時至今日在法律層面上也沒有一個明確的說法。中國人民銀行在《關于借款合同有關法律問題的復函》中則給予了肯定的答復。這是中國現(xiàn)行金融管理體制下之一怪現(xiàn)狀。無論央行如何為商業(yè)銀行的違法行為進行辯解，但業(yè)內(nèi)人士都明白，“以貸還貸”給商業(yè)銀行帶來的僅僅是其資產(chǎn)的假流動。“以貸還貸”的行為違反了《貸款通則》有關貸款展期的規(guī)定，商業(yè)銀行通過《以貸還貸》而擅自變更利息計算方法、為借款人減、免利息，違反了《貸款通則》第16條“除國務院決定外，任何單位和個人無權決定停息、減息、緩息和免息”的規(guī)定，它所產(chǎn)生的消極后果是：嚴重侵害了第三人（擔保人）的合法權益，縱容了商業(yè)銀行的短期經(jīng)營行為，干擾了國家貨幣政策的正確制定，為金融監(jiān)管設置了巨大障礙。因此，應通過立法對“以貸還貸”的效力作出明確的否定性規(guī)定，以恢復市場經(jīng)濟體制下商業(yè)銀行貸款業(yè)務的本來面目。五、信用合作社體制改革法律問題。我國信用合作社由于產(chǎn)權關系不明，業(yè)務政策存在嚴重的內(nèi)在沖突，導致其機構設置結構不合理，難以形成有效的內(nèi)部經(jīng)營管理體制和約束機制，經(jīng)營方向發(fā)生了嚴重偏離，其累積的不良資產(chǎn)較之國有商業(yè)銀行更為嚴重。未來信用合作社的改革，應從各地經(jīng)濟發(fā)展的需要出發(fā)，根據(jù)信用合作社資產(chǎn)的實際性質，或由信用合作社的社員大會，或由地方政府，通過法定程序，對其未來企業(yè)的性質和主體形態(tài)作出選擇。對信用合作社未來主體型態(tài)的選擇，可以是盈利性的股份制商業(yè)銀行，也可以是為社員服務的合作性金融組織，但絕不可改制成融“股份制”與“合作制”為一體的股份合作制銀行。因為這種體制的銀行在產(chǎn)權結構上、權力行使上、利潤分配上，存在諸多難以克服的內(nèi)在缺陷和沖突，不可能形成商業(yè)銀行或合作性金融機構應有的特質。從國外金融合作組織的生存樣態(tài)考察，我國信用合作社的前途在于恢復本色，使它真正成為一個產(chǎn)權明晰、權責明確、有內(nèi)在約束機制和抗風險能力的社區(qū)性金融互助組織。這種本色的信用合作社應該具有‘‘形成的自發(fā)性，社員的地域性，社員的互助性，組織的自治性”等特點。六、國有商業(yè)銀行體制改革法律問題。囿于我國經(jīng)濟的體制結構和社會經(jīng)濟發(fā)展的特定歷史階段，我國的商業(yè)銀行在營運效果上反映出一系列制度缺陷。表現(xiàn)在銀行內(nèi)部組織結構不健全，權責分配不合理，高層管理人員的選任非市場化，內(nèi)在的約束機制未形成，外部的監(jiān)督機制未能有效發(fā)揮作用。造成這一現(xiàn)狀的根本原因在于單一的產(chǎn)權結構（國有獨資商業(yè)銀行）或產(chǎn)權結構不合理（國家或地方政府控股的商業(yè)銀行）。國有商業(yè)銀行的單一產(chǎn)權結構導致國家不得不給其以特殊保護，而特殊保護則破壞了市場競爭的公平性，抑制了市場的活力。由于缺乏整體的利益約束和破產(chǎn)壓力，因此，國有商業(yè)銀行非理性化的經(jīng)營行為不可避免。國有商業(yè)銀行擺脫此困境的惟一出路是實行股份制產(chǎn)權改革。國有商業(yè)銀行產(chǎn)權改革，是其完善內(nèi)部治理結構的前提條件，但這僅僅是其改革的開始，改革的最終目標應該是國有產(chǎn)權完全退出商業(yè)銀行。這樣，金融業(yè)公平競爭的市場環(huán)境才能形成，商業(yè)銀行內(nèi)部治理結構才會得到真正改善。當然，考慮到國際金融資本的巨大壓力和國內(nèi)民營金融資本尚未得到有效的整合，國有商業(yè)銀行的產(chǎn)權改革需要一個過渡階段。

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