普通法的本質(zhì)

　　艾森伯格在學(xué)術(shù)上抱負(fù)遠(yuǎn)大，甚有影響，在諸如我們社會(huì)當(dāng)中法院恰當(dāng)?shù)纳鐣?huì)職能等領(lǐng)域涉獵廣泛?！緯顷P(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作，才氣橫溢，躍然紙上。——H·杰斐遜·鮑威爾 （H. Jefferson Powell）《圣母學(xué)院法律評(píng)論》對(duì)普通法本質(zhì)的嚴(yán)肅探討向來意義重大，邁爾文？艾森伯格的《普通法的本質(zhì)》一書于此學(xué)術(shù)之急務(wù)厥功甚偉。……艾森伯格所著不僅對(duì)我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內(nèi)。——弗雷德里克·紹爾 （Frederick Schauer）《加里福尼亞法律評(píng)論》我們法律中的很大一部分基于權(quán)威性文件，如憲法和制定法。普通法系由法院所確立的那部分法律。在一些法律領(lǐng)域，如侵權(quán)法與合同法領(lǐng)域，普通法居于主導(dǎo)地位，在公司法這樣的領(lǐng)域，普通法絕對(duì)是至關(guān)重要的。但是，我們尚未清楚的是，在確立普通法規(guī)則過程中，法院使用（或應(yīng)當(dāng)使用）怎樣的規(guī)則。在這本淺顯易懂、論證縝密的著作中，邁爾文？艾森伯格闡釋了一整套這樣的規(guī)則。在法理學(xué)和比較法的研究者們看來，世界法律地圖的構(gòu)成始終是他們所關(guān)注的重要命題。盡管由于在悠遠(yuǎn)的時(shí)間走廊中，文明疊經(jīng)流變，故這一地圖色彩斑斕。但是由于強(qiáng)勢(shì)法律文明的存在及法律輸出、法律移植的頻繁發(fā)生，所以盡管斑斕依舊，但在現(xiàn)在看來，這幅地圖在大的色塊上已然單調(diào)了許多——大陸法系和普通法系的雙峰并峙，乃是我們時(shí)代無處不在的法律“底色”。基于我們已經(jīng)深刻意識(shí)到的或尚未意識(shí)到的原因，了解普通法的理念和制度，乃是這一代學(xué)人不可回避的學(xué)術(shù)使命，亦為斯世更張治道，革故鼎新之必需。了解普通法，固可有多個(gè)層次，多個(gè)渠道：若案例判詞之研讀，若歷史脈絡(luò)之考訂，若哲學(xué)基礎(chǔ)之溯源，如此等等，不一而足。但是我們須注意的一點(diǎn)是：在現(xiàn)實(shí)法理論的層次上了解一個(gè)法律體系的運(yùn)作，乃是了解一個(gè)法律體系不可逾越的環(huán)節(jié)，亦是在時(shí)間投入上“性能價(jià)格比”較為優(yōu)良的一個(gè)選擇。所謂“現(xiàn)實(shí)法理論”，乃是刻下中國(guó)法理學(xué)范式中的一個(gè)核心構(gòu)成部分，意指以實(shí)證研究為主要方法，探尋在調(diào)整社會(huì)生活的過程中，一個(gè)法律體系運(yùn)行的原則、制度、環(huán)節(jié)等內(nèi)容的學(xué)術(shù)。我們常以我們的制度比附國(guó)外的制度，同理，我們亦可以我們的學(xué)術(shù)范式比附國(guó)外之學(xué)術(shù)。艾森伯格所著之《普通法的本質(zhì)》一書開篇明言：“本書涉及普通法規(guī)則的應(yīng)然狀態(tài)和建立方式。易而言之，本書構(gòu)建了一個(gè)關(guān)于普通法審判的理論框架?！迸嗊^后，我們可以斷言：《普通法的本質(zhì)》一書系關(guān)于普通法運(yùn)行的現(xiàn)實(shí)法理論著作。是書凡八章。首章為“導(dǎo)論”，提出考察普通法的一個(gè)基本視角，即規(guī)則命題與社會(huì)命題之相互作用與關(guān)系。作者以為左右普通法之判決者，不外于此。規(guī)則命題系指從法律淵源中可以找到的或推導(dǎo)出的命題。而社會(huì)命題則指規(guī)則命題之外的道德、政策和經(jīng)驗(yàn)命題。作者斷言，在普通法之中，所有案件均與社會(huì)命題有關(guān)。第二章論“法院的社會(huì)職能”，這是考察普通法審判過程的靜態(tài)起點(diǎn)。作者認(rèn)為，在普通法下，法院有同時(shí)履行兩項(xiàng)社會(huì)職能：一為解決糾紛，二為通過判決產(chǎn)生先例，不斷充實(shí)法律規(guī)則之供給。作者論述了法官造法何以成為必須，并指出這兩種職能之間，實(shí)際暗含了某種緊張關(guān)系。第三章為“基本原則”，詳述決定著法院確立和變更法律規(guī)則的四項(xiàng)基本原則：客觀性、支持、可重復(fù)性和回應(yīng)性。作者在此處所研究的內(nèi)容實(shí)際涉及到司法權(quán)的性質(zhì)和司法權(quán)運(yùn)行的要求，因此在一定意義上，這四條標(biāo)準(zhǔn)的理論意義，當(dāng)不僅僅囿于普通法的范圍之內(nèi)，而是具有一定的普適性的結(jié)論。在第四章，作者詳細(xì)剖析了在第一章中所提到的社會(huì)命題，對(duì)道德規(guī)范、政策和經(jīng)驗(yàn)命題分別予以考察。作者指出，道德規(guī)范之于普通法之所以重要，乃是因?yàn)樵诶斫馇趾蜋?quán)利這些基本法律概念之時(shí)，道德規(guī)范系須臾不可離的參考與依據(jù)。作者主張法院應(yīng)當(dāng)適用受到充分社會(huì)支持的普遍道德，當(dāng)然識(shí)別何種道德受到社會(huì)支持的過程是存在困難的，因而務(wù)必小心翼翼。至于政策，在艾森伯格的語匯里，實(shí)則是對(duì)規(guī)則的社會(huì)效果的一種功利主義考量。作者枚舉了可操作性政策、信息不對(duì)稱政策、機(jī)會(huì)主義政策、社會(huì)嚴(yán)重性政策和私人自治政策等，以此來證成一些規(guī)則的合理性。其論述之中多少可以看見功利主義法學(xué)的影子。經(jīng)驗(yàn)命題乃指習(xí)慣，與規(guī)則、契約之解釋與適用關(guān)系甚巨。第五章篇幅不長(zhǎng)，不過乃是理解全書的一個(gè)關(guān)鍵。在這一章里，作者指出普通法中的法律規(guī)則務(wù)必符合社會(huì)一致性、體系一致性和規(guī)則穩(wěn)定性三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。但須指出的是，這三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)未必始終協(xié)調(diào)一致。以上內(nèi)容從不同側(cè)面揭示了普通法的一些內(nèi)在特征，構(gòu)成普通法對(duì)普通法的靜態(tài)考察。當(dāng)然，在這四章當(dāng)中所論及的內(nèi)容，亦涉及到普通法的動(dòng)態(tài)運(yùn)行。因?yàn)闊o論怎樣可以區(qū)分，對(duì)于研究法律體系的整體特質(zhì)而言，這兩者都是無法截然分開的。第六章“法律推理模式”轉(zhuǎn)入對(duì)普通法的動(dòng)態(tài)考察。我們皆知，揭開法律神秘面紗的玄竅，乃在于理解法律推理的過程。我們亦知，普通法因“遵循先例原則”而獨(dú)具特色。，此種遵循先例的過程如何具體操作，乃是作者在這一章論證的重點(diǎn)。作者指出，當(dāng)一家法院需判定先例中是否確立了一項(xiàng)規(guī)則時(shí)，所依據(jù)之方法為最低限度方法、結(jié)果中心方法和宣告式方法。而先例對(duì)于后來判決的約束力如何，一項(xiàng)規(guī)則的發(fā)展歷程究竟怎樣，又有諸多復(fù)雜情況。除在“先例推理”上濃重著墨以外，作者還論述了普通法中的原則推理、類推推理、專業(yè)文獻(xiàn)中確立的規(guī)則的推理和假設(shè)推理等，充分展示了普通法推理模式的多樣性。如果說法律規(guī)則的確立是第六章的中心內(nèi)容的話，則規(guī)則的修改和廢除乃是第七章的論述主題。此章名為“推翻和其他的否決模式”，其所論內(nèi)容，在目前已經(jīng)翻譯介紹過來的關(guān)于普通法的研究文獻(xiàn)中，甚少論及，故尤其值得關(guān)注?；蛘哒f，若欲完整地了解普通法，務(wù)必了解通過遵循先例以及其他方法建立起來的規(guī)則是如果被否決的。普通法中的否決模式包括推翻、無溯及力的推翻、變形、壓制和推出不一致區(qū)別等。本章所論內(nèi)容，在我們的法律制度中無對(duì)應(yīng)物，此前又缺乏譯介，故理解起來頗有難度。但是如果我們拓寬視野，以功能比較的視野，從大陸法系的立法機(jī)關(guān)的思維方式去理解這一章的內(nèi)容的話，相信會(huì)容易一些。在進(jìn)行了如上鋪陳渲染之后，全書也就到了應(yīng)當(dāng)煞尾的時(shí)候。本書的最后一章，即第八章，是對(duì)全書的一個(gè)理論總結(jié)，名為“普通法的理論”。作者指出在審理疑難案件（或曰“未受規(guī)制的案件”）時(shí)法院必須有自由裁量活動(dòng)及相應(yīng)權(quán)限，因而分析法學(xué)家哈特和拉茲等人以規(guī)則命題為核心構(gòu)建關(guān)于法律和審判的理論是有著根本缺陷的。作者得出的一個(gè)重要結(jié)論就是：普通法是由決定著普通法審判的那些制度性原則的適用過程所產(chǎn)生的規(guī)則體系。這個(gè)結(jié)論，把普通法的動(dòng)態(tài)運(yùn)行和靜態(tài)結(jié)構(gòu)聯(lián)結(jié)在一起，為全書劃上一個(gè)完整的句號(hào)。作者附帶指出，普通法有兩個(gè)特征——不確定性和全面性，并給出了關(guān)于這兩個(gè)特征的解釋?！镀胀ǚǖ谋举|(zhì)》一書，結(jié)構(gòu)緊湊，條理分明，將普通法運(yùn)行的內(nèi)在邏輯由淺入深，由靜及動(dòng)，順次展開。既有理論之闡明，制度之描述，亦不乏案例之征引。英美世界當(dāng)代法理名家，如德沃金、哈特等人的觀點(diǎn)，均有涉獵。是書誠(chéng)普通法之簡(jiǎn)要而富有教益的說明，故印行之后，迅即成為英美國(guó)家介紹普通法的經(jīng)典之作。杰斐遜？鮑威爾評(píng)點(diǎn)此書云：“艾森伯格在學(xué)術(shù)上抱負(fù)遠(yuǎn)大，甚有影響，在諸如我們社會(huì)當(dāng)中法院恰當(dāng)?shù)纳鐣?huì)職能等領(lǐng)域涉獵廣泛?！緯顷P(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作，才氣橫溢，躍然紙上?！币耘喼笥^感而言，是語誠(chéng)不為過。盡管我們醉心于我們自己的法律文化和法律制度，但我們并不拒斥，乃至?xí)r常渴望在彼邦的法律文化和制度中做一游覽，領(lǐng)略其間意蘊(yùn)與風(fēng)致。此種旅行無論是過于冗長(zhǎng)乏味還是促迫膚淺，均非我們所愿。對(duì)于普通法系，若我們欲做簡(jiǎn)短而深入之游，則《普通法的本質(zhì)》一書，不失為一個(gè)良好的選擇。

　　邁爾文·艾森伯格系加里福尼亞大學(xué)伯克利分?？迫R特法律教授，撰有數(shù)本關(guān)于合同法和公司法的專著。