法律與革命：西方法律傳統(tǒng)的形成

　　本書簡介這是哈佛大學(xué)教授哈羅德·J·伯爾曼集40年心血寫成的一部力作，著重研究“西方法律傳統(tǒng)”的形成因素。該書分為兩部，第一部論教皇革命與教會法，第二部論西方世俗法律制度的形成，包括封建法、莊園法、商法、城市法和皇家法。作者在一幅巨大畫布上描繪了西方法律傳統(tǒng)形成與演變的全景圖。細(xì)節(jié)刻畫精細(xì)，整體氣象恢宏，融制度與觀念于一體，對西方法律傳統(tǒng)的特質(zhì)、它與社會之間的關(guān)系以及它所面臨的嚴(yán)峻危機(jī)均有精辟的論述，并對馬克思主義、馬克斯·韋伯學(xué)說進(jìn)行了獨到的評論。該書不僅是法學(xué)界人士的必讀書，對于哲學(xué)、歷史學(xué)、社會學(xué)、宗教學(xué)、文化學(xué)等領(lǐng)域的讀者也會大有裨益。片斷：11世紀(jì)后期和12世紀(jì)早期，上述狀況發(fā)生了梅特蘭所謂“不可思議的突發(fā)”變化。專職法院、立法機(jī)構(gòu)、法律職業(yè)、法律著作和“法律科學(xué)”，在西歐各國紛紛產(chǎn)生。這種發(fā)展的主要動力在于主張教皇在整個西歐教會中的至上權(quán)威和主張教會獨立于世俗統(tǒng)治。這是一場由教皇格列高利七世在1075年發(fā)起的革命，為此，教皇派和皇帝派之間進(jìn)行了約50年的血戰(zhàn)以決雌雄，而大約100后的1170年——托馬斯·貝克特殉難，才標(biāo)志著在英格蘭達(dá)成最終妥協(xié)。在隨后的世紀(jì)里，歐洲各民族的民俗法幾乎消失得無影無蹤。新的、復(fù)雜的法律體系——教會法、城市法、王室法、商法、封建法和莊園法——先后為教會、世俗政治體所創(chuàng)立。終于，在16世紀(jì)到20世紀(jì)這個階段，一系列的偉大革命——德國的宗教改革、英國革命、美國革命、法國革命和俄國革命——改變了西方的法律傳統(tǒng)，把它的日耳曼“背景”遠(yuǎn)遠(yuǎn)地拋在后面。然而，西方的法律概念——或許更重要的是西方的法律態(tài)度——無法被理解，除非它們在一定程度上按照它們第一次所由產(chǎn)生和相對而來的那種東西被看待。特別是在當(dāng)今，在20世紀(jì)最后這個時期，當(dāng)西方不再像從前那樣確信自己的法律傳統(tǒng)的時候，回顧這種傳統(tǒng)最初所替換的東西就尤為重要。的確，如果人們要尋求新的方法以克服或補(bǔ)救西方“法條主義”（legalism）的弊端，那么就應(yīng)該根據(jù)日耳曼式的抉擇考慮它們，雖然那樣的抉擇曾受到否定，但它仍然存留在我們的歷史記憶的表象背后。另外，雖然新時代的法學(xué)家指責(zé)古老習(xí)慣的“非理性”特征，并對它們進(jìn)行徹底修正，但日耳曼法并沒有整個被否定，被否定的部分也沒有馬上消除。新的法學(xué)不是憑空的創(chuàng)造。雖然它是對過去的有意識的反動（常常以某種更早的過去為名），但也是對先前存在的制度和思想的再創(chuàng)造。不僅如此，日耳曼法還為取代它的新法律傳統(tǒng)提供了必要的基礎(chǔ)?；蛟S支持這種似非而是的事實的最明顯證據(jù)，可以從教會內(nèi)部各種新的法律發(fā)展中找到。11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)早期，西歐的教會首次獲得獨立于皇帝、國王和封建領(lǐng)主的法律地位。教會與各種世俗權(quán)威相分離，教會法與教會統(tǒng)治的其他方式相分離。以教皇法庭為頂層，分等級的教會法院被建立了起來。就像在教會內(nèi)部出現(xiàn)了法律職業(yè)、法律學(xué)問、法律著作以及制定法和法官法體系一樣，這種法院的設(shè)立也是全新的。然而，假如先前存在的信眾（populuschristianus）共同體沒有在5世紀(jì)和11世紀(jì)間的歐洲形成，這種法院的設(shè)立就根本不可能。那時的歐洲雖然由大量部落的、地方的和封建的（領(lǐng)主的）實體組成，但它們逐漸有了共同的宗教信仰以及對皇帝和帝國之外的國王的共同的軍事忠誠?；实刍驀踉谒牡蹏蛲鯂乃忻褡逯斜徽J(rèn)為是信仰的神圣代表。他被稱為基督的代理人。（于是教皇不再要求這種稱號而自稱為圣·彼得的代理人。）后記：譯后記對于我國法學(xué)界的讀者來說，哈羅德·J·伯爾曼并不是一個陌生的名字。這位哈佛大學(xué)著名教授的兩本書在此前已被譯為中文出版，一本是他主編的《美國法律講話》①，另一本是他的一冊篇幅不大的著作：《法律與宗教》②。近年來，他的一些著作——包括我們譯出的這一本——的若干章節(jié)的譯文也曾出現(xiàn)在國內(nèi)的幾家法律期刊上?！斗膳c革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》已經(jīng)是他的第三部譯為中文出版的著作了。一位美國法學(xué)家的著作一而再、再而三地被譯為中文，除了R.龐德以及本書作者之外，一時還想不到其他的例。伯爾曼1918年生于康涅狄格州，獲得過文學(xué)碩士與法學(xué)學(xué)士學(xué)位，并到倫敦大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院攻讀法律史專業(yè)，之后陸續(xù)任教于斯坦福大學(xué)和哈佛大學(xué)，又在前蘇聯(lián)科學(xué)院國家與法研究所做過訪問學(xué)者，甚至還在莫斯科大學(xué)擔(dān)任過教職?，F(xiàn)在是哈佛大學(xué)名譽(yù)教授、埃莫里大學(xué)教授。他是世界上最著名的社會主義法專家之一。本書是長期研究的一個結(jié)晶，作者稱他的寫作始于1938年，至1983年出版，時間跨度達(dá)45年之久。就研究對象而言，它當(dāng)然是一部法律史著作。在書中，作者對西方法律傳統(tǒng)的重要形成因素的挖掘和分析都達(dá)到了前所未有的高度。雖然英國卓越的歷史學(xué)家梅特蘭（F.W.Maitland）的名言12世紀(jì)是“一個法律的世紀(jì)”早已廣為人知，但是把西方法律傳統(tǒng)的形成期定位于11世紀(jì)末至13世紀(jì)末這二百年中，并且將教皇革命及其所引發(fā)的教會與世俗兩方面的一系列重大變革作為西方法律傳統(tǒng)得以產(chǎn)生的基本因素，卻是伯爾曼的獨特貢獻(xiàn)。為了論證其觀點，作者描述了作為西方法律背景的民俗法，回顧了隨著教皇革命而來的新的法律科學(xué)和新的法律體系的誕生和發(fā)展——如法律科學(xué)在波倫亞等大學(xué)的孕育與繁榮、專門法律職業(yè)家階層的形成以及一系列新的法律制度（契約法、信托、法人制度、債務(wù)人的權(quán)利與破產(chǎn)規(guī)則、代理與委托、遺囑繼承和遺囑檢驗程序、證據(jù)法、改造罪犯的刑法以及近代衡平法的三大原則）等等。作者對中世紀(jì)教會法學(xué)的發(fā)展、教會法與世俗法之間的互動關(guān)系、各種類型的世俗法律體系的形成及其特點的描述，在具體和詳盡的程度上均超過了以往的同類著作。在這個過程中，作者對于從前法律史學(xué)家們過份強(qiáng)調(diào)英國法律發(fā)展的獨特性的傾向提出了批評，他強(qiáng)調(diào)并且用材料證明，在中世紀(jì)，英國具有與大陸歐洲共同的法律概念、法律原則與法律價值。他指出，所有西方國家的法律制度“都具有某些基本的分類模式。例如，它們?nèi)急３忠环N立法與司法之間的平衡。在司法中，維系著法典法與判例法之間的平衡。它們都明確作了刑事法律與民事法律的劃分。它們?nèi)几鶕?jù)行為的故意或過失、因果關(guān)系和義務(wù)等概念分析各種犯罪（像12世紀(jì)早期阿伯拉爾對它們的首次分析一樣）。它們?nèi)及衙袷轮畟蛎鞔_或含蓄地劃分為契約、不法行為（侵權(quán)行為）和不當(dāng)?shù)美?zhǔn)契約）。在這些和其他許多共同的分類范疇的背后，存在著共同的政策和共同的價值?！雹賹τ凇斗膳c革命》這類的著作來說，有一個問題是無法回避的，那就是為什么所謂西方法律傳統(tǒng)只能在西方國家中形成？解答這一問題的努力也必然將作者帶到法律領(lǐng)域之外，而進(jìn)入社會發(fā)展史的研究。伯爾曼顯然不滿意于馬克思、韋伯以及一些人類學(xué)理論關(guān)于法律與社會發(fā)展的學(xué)說，他提出了“超越馬克思、超越韋伯”（“BeyondMarx，beyondWeber”）的口號。他列舉并闡述的促使西方法律傳統(tǒng)得以在11至13世紀(jì)歐洲形成的主要歷史與社會因素包括中央集權(quán)化的、具有系統(tǒng)化法律的教會先于近代世俗國家而出現(xiàn)，教權(quán)與俗權(quán)之間的合作與競爭，神學(xué)、科學(xué)以及法律之間存在著的辯證的緊張關(guān)系，西方社會在若干世紀(jì)中革命與進(jìn)化之間辯證的互動關(guān)系等等。而這類因素卻是非西方社會所不具備或不能同時具備的。在伯爾曼關(guān)于法律發(fā)展的論述方面，最引人注意的是他將“革命”模式用于解釋西方法律發(fā)展的歷史進(jìn)程以及他關(guān)于基督教會以及神學(xué)在西方法律傳統(tǒng)形成過程中的作用的理論。①本書英文版出版后，西方學(xué)術(shù)界對此作了許多評論。一些人稱贊伯爾曼對于“革命”模式的運用本身便具有革命性的意義，因為在此前，有關(guān)“革命”的理論雖然繁雜紛紜，但是對于這一概念加以明確界定，并將西方法律傳統(tǒng)的形成期定位于發(fā)生教皇革命的12世紀(jì)前后，又進(jìn)行如此廣泛深入的論證，卻是前無古人的。不過，也有人認(rèn)為作者的“革命”模式限制了他的視野，使他對11世紀(jì)之前法律觀念與法律制度的發(fā)展估價不足，并且作出了某些值得商榷的歷史概括。①在教會以及神學(xué)對于西方法律傳統(tǒng)的形成的影響程度方面，評論者對于伯爾曼的觀點也是贊許與批評兼而有之。不過，這本書里最具爭議性的觀點或許是，起源于12世紀(jì)、到今天影響已及于世界各個角落的西方法律傳統(tǒng)目前是否處在伯爾曼所稱的危機(jī)之中。深切地感受到這一危機(jī)并期望通過尋根溯源、探索擺脫危機(jī)的途徑乃是伯爾曼寫作此書的基本動機(jī)和動力。在本書篇幅不小的導(dǎo)論和尾論中，作者對于危機(jī)的種種癥狀及其原因作了較多的敘述和分析。他的中心論點是：在我們這個世紀(jì)里，自11世紀(jì)起歷經(jīng)數(shù)次革命而不衰的西方法律傳統(tǒng)正在經(jīng)歷一場前所未有的危機(jī)，法律結(jié)構(gòu)的完整性、它的發(fā)展特性、它的宗教基礎(chǔ)、它的超越特質(zhì)都已喪失殆盡。喪失了這些基本信念和價值前提的法律越來越支離破碎、越來越脫離道德而接近于頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳式的權(quán)宜之術(shù)。不僅如此，“西方法律傳統(tǒng)的根本基礎(chǔ)的崩潰是不能彌合的：對于這些基礎(chǔ)最大的挑戰(zhàn)乃是人們對于作為一種文明、一種社會共同體的西方本身的信念和對9個世紀(jì)以來維系西方文明的那種法律傳統(tǒng)普遍喪失了信心?！雹谶@樣的議論不禁使人想起斯賓格勒的《西方的沒落》，引起激烈爭議是必然的。牛津大學(xué)馬格德倫學(xué)院研究員艾伯特遜（DavidIbbetson）便對伯爾曼的危機(jī)論表示了異議。他認(rèn)為“西方法律傳統(tǒng)”不是那種功能失調(diào)可以用臨床的方式加以驗證的有機(jī)體；它最終只能憑直覺認(rèn)知（這也是伯爾曼所坦率承認(rèn)的）。個人在迅速變化的社會面前感到疏離和迷惘，過去的一些無庸置疑的價值受到了懷疑乃至遭到了攻擊，由于將這些價值認(rèn)定為傳統(tǒng)的核心內(nèi)容，因此便斷定傳統(tǒng)本身已處在危機(jī)之中。這種論斷未免下得過于輕易。①盡管如此，《法律與革命——西方法律傳統(tǒng)的形成》一書的重要價值及其巨大的包容量還是受到了評論界的一致肯定。艾伯特遜指出：“無論我們對伯爾曼所謂‘西方法律傳統(tǒng)’的現(xiàn)實及其危機(jī)有何看法，我們必須認(rèn)真地看待他對發(fā)生于11世紀(jì)末到13世紀(jì)末的法律變化的分析。不管人們多么不同意他的某些解釋，該書的巨大容量不能不給人留下深刻印象。在分析不同國家的不同法律制度，并對它們加以比較方面，伯爾曼可謂游刃有余，無與倫比。”②我們在前面曾引述過的巴塞特教授評價道：“伯爾曼這部書的不朽貢獻(xiàn)不僅僅由于他對法律史的傳統(tǒng)研究方法的徹底批判，更為重要的是，作為這一批判的必然結(jié)果，伯爾曼成功地重新激起法律家們對我們法律遺產(chǎn)中最基本問題的興趣?！彼Q這是“一部極富論戰(zhàn)性且深掘歷史的力作?！疇柭巧鐣髁x法特別是蘇聯(lián)法律制度、當(dāng)代法理學(xué)以及商法等領(lǐng)域公認(rèn)的權(quán)威，他正是以這樣的優(yōu)勢寫作此書的。在現(xiàn)存的美國法學(xué)家中，能夠廣博地匯集實踐性的、比較的和哲學(xué)的學(xué)識從事此項艱巨的編年史的寫作任務(wù)的，誠可謂非伯爾曼莫屬?！币陨线@一番粗略的介紹或許有助于讀者了解本書在學(xué)術(shù)上和思想上的價值以及出版這部書中文版的價值。自清末以來，我國的法律在制度層面上已經(jīng)告別了悠久的中華法系傳統(tǒng)，走上了西方法的軌道。這種赤縣神州數(shù)千年未有之巨劫奇變實在是大大突破了伯爾曼的“革命”模式——按伯爾曼的界定，革命固然是一種激烈的轉(zhuǎn)變，一種創(chuàng)造新法律體系的運動，但它并不意味著與傳統(tǒng)的決裂；革命之后，法律仍在傳統(tǒng)之內(nèi)。正是在這個意義上，西方歷史上的數(shù)次偉大革命才成為西方法律傳統(tǒng)的源頭活水。反觀我國，近代以來的革命在目標(biāo)上卻完全是摧毀舊有的傳統(tǒng)。這樣便帶來了一系列嚴(yán)峻的問題，其中最尖銳者便是導(dǎo)致我們的法律制度與法律文化即一般民眾對于法律、司法機(jī)構(gòu)以及法律家的態(tài)度、觀念以及信仰之間不是水乳交融、相得益彰，反而經(jīng)常是鑿枘不投乃至互為水火；失去民情支持的法律不可能成為活的法律，仿佛將魚置于籃子里，哪里還會有“靜江如練拋玉尺”的英姿呢。為了解決這樣的難題，我們需要了解本國法律傳統(tǒng)在基本價值層面上能否成為現(xiàn)代化法制的文化基礎(chǔ)，需要真切地了解和把握西方法律傳統(tǒng)的精神與形態(tài)，在這個基礎(chǔ)上探索熔鑄一種超越東方與西方的新型法制的途徑。當(dāng)年楊鴻烈氏曾稱清末法律改革家沈家本為“媒介”東西方法律的“冰人”，如今看來，這兩種文化之間的“婚姻”并不和諧、美滿，原因之一便是當(dāng)事者雙方對彼此經(jīng)歷、性格等背景情況缺乏了解。我們不妨將本書當(dāng)作有助于人們了解西方法律傳統(tǒng)的歷史、性格，尤其是早年經(jīng)歷對于其性格的影響情況的一份考察報告。我們四位譯者過去的學(xué)習(xí)與目前的工作旨趣大抵上是研究西方的法律思想和法律制度，并將它們與中國的傳統(tǒng)思想與制度作些比較分析。伯爾曼的這類著作自然對我們有很大的吸引力。（盡管就本書而言，其中并非每個觀點都是我們所能接受的。）數(shù)年前，我們就曾有翻譯此書的打算，無奈翻譯雖有心，出版不知處，只得將這個計劃一次次地向后推遲。“外國法律文庫”的創(chuàng)立終于使得本書出版成為可能。經(jīng)過一年多的翻譯和互校，完成了這項工程。對于我們來說，這本書的翻譯無疑是一次值得紀(jì)念的合作。不消說，將這本耗費作者近半個世紀(jì)心血的力作譯為中文有相當(dāng)大的難度。現(xiàn)代闡釋學(xué)的一個趨勢是不斷地削弱作者本身在解釋作品意義上的權(quán)威性。雖然翻譯在一定程度上也是一種闡釋——用另一種語言，即另一種文化符號表述“本文”的意義，但是現(xiàn)代的翻譯規(guī)范，尤其是社會科學(xué)作品的翻譯規(guī)范，卻愈來愈強(qiáng)調(diào)譯本應(yīng)忠實于作者以及原著；譯者只能恪守“我注六經(jīng)”的本份，亦步亦趨地跟著作者走。我們在翻譯過程中雖然努力遵循這樣的規(guī)范，但是，伯爾曼所涉及的領(lǐng)域如此廣泛，對各個領(lǐng)域的研究如此專精，加上漢語與西方語言之間巨大的文化差異以及我們幾位譯者期望目標(biāo)與實際能力之間的距離，因此也有劉禹錫詩所謂“常恨言語淺，不如人意深”那樣的感慨。深望本書所涉及的各個領(lǐng)域的專家、翻譯界人士以及其他讀者對譯文惠予批評，以便再版時修訂。中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所周葉謙教授細(xì)心審閱了本書的部分譯稿，并提出了很有價值的改進(jìn)意見，謹(jǐn)向他致以衷心謝意。譯者一九九三年春于北京本書前言外國法律文庫序江平外國法律文庫是一套大型翻譯叢書，入選書目主要是外國尤其是西方的重要法律著作。中國法學(xué)界15名從事外國法與比較法研究與教學(xué)的學(xué)者組成的編譯委員會負(fù)責(zé)確定書目和組織翻譯，中國大百科全書出版社印行。受編委會之托，我將組織出版這樣一套叢書的緣起及有關(guān)情況作些說明。我平生治學(xué)，以羅馬法和西方民商法為主。50年代末以后的20多年間，我國法制建設(shè)歷盡坎坷。那時，像羅馬法這類洋貨，不僅是奢侈品，簡直可以說是違禁品?！拔母铩苯Y(jié)束后，法制建設(shè)與法學(xué)教育都逐漸走上正軌。10多年來，在我所在的大學(xué)里，羅馬法、西方民商法以及比較法等都成了深受學(xué)生歡迎的課程。在立法方面，每制定一項法律都廣泛地搜集國外立法資料，博采眾長，以求既符合中國情況，又順應(yīng)國際潮流。不過，在這些過程中，有一個困難時時制約著人們的手腳，限制著人們的視野，那就是翻譯為中文的外國法律著作數(shù)量太少。說來難以置信，自1949年直到今天，西方法律學(xué)術(shù)著作在大陸譯為中文出版者只有寥寥10余種。這些著作的漢譯又沒有有效的組織，因此必然存在著書目安排上缺乏系統(tǒng)性、選材上卻不乏偶然性的毛病，甚至有個別譯本的譯者中外文修養(yǎng)不夠，率爾操觚，致使誤譯多有，貽患學(xué)林。在這樣的情況下，當(dāng)然不可能期待對外國法律的全面而準(zhǔn)確的認(rèn)識了，而沒有這樣的認(rèn)識，又怎么能希望博采眾長、融合中外的借鑒呢？近年來，組織翻譯一套外國法律叢書一直是我的一個迫切的念頭。曾與法學(xué)界的一些同行談起，他們也都對這樣一項工程極表贊成。曾對中國文化研究提供過大力支持的福特基金會也決定對該項目提供贊助。1991年初，外國法律文庫第一屆編委會正式成立。15位委員中包括了北京法學(xué)界——今后還要吸收各地學(xué)者，使其成為一項全國性的學(xué)術(shù)事業(yè)——的一些知名教授和中青年學(xué)者。編委會確定了這套叢書在選題方面的三個標(biāo)準(zhǔn)：（一）以學(xué)術(shù)著作為主，兼顧重要的立法文件；（二）以本世紀(jì)作品為主，兼顧此前的經(jīng)典著作；（三）以西方作品為主，兼顧其他地區(qū)的代表性作品。力求通過整套叢書反映外國法學(xué)與法律的概貌，為學(xué)術(shù)研究提供素材，為法律教學(xué)提供輔助，為國家立法提供借鏡，為一般讀者提供有益于增進(jìn)法律知識和培育法治意識的讀物。編委會又聘請了4位外國著名法學(xué)家作為顧問，以更好地保證選題上的權(quán)威性。在譯校者的確定上，除語言修養(yǎng)外，還要求他們是相關(guān)領(lǐng)域的專家，以有利于忠實地傳達(dá)原意。叢書的規(guī)模，初步確定為50種，當(dāng)然，若條件許可，它完全應(yīng)當(dāng)成為一套不間斷出版下去的叢書；法律翻譯要追隨法律與法學(xué)的發(fā)展，如同譯文要忠實地追隨原文。外國法律文庫能夠順利出版，得益于法學(xué)界的一些資深教授的積極參與，他們有些參加了編委會，做了大量細(xì)致而有效的工作。有些雖然不是編委，卻也給予文庫熱情的關(guān)心，他們推薦書目與譯者，有些還應(yīng)邀審閱譯稿。一大批中青年學(xué)者以其眼界、才華以及勤勉的工作精神，使文庫的翻譯進(jìn)度與質(zhì)量得到了保證。福特基金會對文庫的翻譯與出版提供了寶貴的資助。所有這些都是應(yīng)該在這里深表謝意的。聲稱作品“錯誤在所難免”已成為一些序文的套語，對于外國法律文庫一類的翻譯叢書來說，這樣的俗套卻決非客套——完美到無可挑剔程度的譯作至今還只是一種理想。但是，重要的在于積極的參與和認(rèn)真的實踐。隨著越來越多的學(xué)者熱衷此道，隨著一本本譯著的出版，作為文化建設(shè)事業(yè)組成部分的法律翻譯，必將會對我國的法制現(xiàn)代化事業(yè)作出重要的貢獻(xiàn)。在這個過程中，翻譯的技巧也會日漸成熟。我對于這樣的前景，套用一句老話，誠可謂馨香而祝之矣！是為序。

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